Особенности ипотеки жилища

метки: Ипотека, Договор, Залог, Право, Имущество, Обязательство, Закон, Российский

договор ипотека жилище

В последнее время в наш деловой оборот устойчиво вошло такое понятие как «ипотека» — залог недвижимого имущества в счет обеспечения исполнения обязательств.

В настоящее время вопросам ипотеки, в частности в жилищной сфере, уделяется все большее внимание как со стороны граждан, заинтересованных в решении своих жилищных проблем, так и со стороны депутатов парламента, ученых, государственных чиновников.

Наверное, трудно в России найти семью, которая бы не сталкивалась с жилищными проблемами. Разница только в степени нуждаемости. Для одних это первичное приобретение крыши над головой, для других — улучшение жилищных условий или расширение жилплощади… Но так или иначе в разные периоды жизни мы начинаем искать выход из положения и задаемся вопросом: что же делать для того, чтобы стать счастливым обладателем собственного дома или квартиры? Одним из наиболее эффективных способов решения этой проблемы является ипотечное кредитование.

Ипотека давно перестала быть просто одним из способов обеспечения гражданско-правовых обязательств. Она стала затрагивать и публичные интересы — государства и общества в целом. Т.к. ипотека помогает решить проблему обеспечения конституционного права граждан на жилище, гарантированного ст.40 Конституции Российской Федерации.

В современной юридической литературе существует достаточно узкий круг учебных пособий, научных изданий, посвященных непосредственно ипотеке, она чаще всего рассматривается в общем контексте залога. В настоящей момент появляется все больше посвященных ипотеке публикаций юристов-практиков в журнальных и газетных статьях.

Значительный вклад в изучение института ипотеки внесли цивилисты XIX-нач.XX в.в. В работах правоведов Мейера, Победоносцева, Шершеневича и др. уделяется немалое внимание регулированию залоговых правоотношений.

Не сложилось также в юридической литературе единого мнения о правовой природе ипотечных отношений; цивилисты спорят: относить ли ипотеку к вещным или обязательственным правам. Так, например, проф. Витрянский В.В. предлагает рассматривать ипотеку как обязательственное право, тогда как в работах проф. Суханова Е. ипотека представляется как один из видов ограниченных вещных прав.

На сегодняшний день в системе способов обеспечения исполнения обязательств ипотека пока не имеет такого развитого правового и теоретического фундамента как, например, залог.

Это можно объяснить тем, что ипотека получила самостоятельную нормативную базу лишь в 1998 году с принятием Федерального закона «Об ипотеке (залог недвижимости)» от 16 июля 1998г. До этого времени ипотечные отношения регулировались Гражданским кодексом и законом «О залоге», принятым 29 мая 1992 г.

Ипотека как способ обеспечения обязательств

... выдана» С. Сарбаш. Исполнение обязательств. //Хозяйство и право. 2009 № 3.- 24 . Залог недвижимости всегда являлся одним из наиболее надежных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Сущность ипотеки состоит в том, что ...

Постоянные изменения и дополнения, вносимые в закон, говорит о том, что российский законодатель идет по пути совершенствования данного гражданско-правового института, признавая его перспективным как для экономики государства, так и для общества. Экономическое значение ипотеки заключается в том, что она служит средством привлечения дополнительных инвестиций и является одним из ведущих факторов экономического развития государства.

Помимо рассмотрения указанных выше особенностей ипотечных отношений, необходимо уделить особое внимание в данной дипломной работе вопросу о существенных условиях договора об ипотеке, т.к. они являются одним из факторов, определяющих действительность договора об ипотеке и обеспечивающих выгодное его заключение для сторон.

Как показывает практика, люди неохотно пользуются ипотекой. Одним из механизмов, тормозящих развитие ипотечной системы, является низкая информированность населения, отсутствие опыта в получении потребительских кредитов. Определенные опасения вызывает предмет договора об ипотеке, ввиду большой ценности закладываемого имущества. Но в то же время это и является более прочной гарантией исполнения должником своего обязательства. Необходимо изменить психологию как заемщиков, так и кредитных организаций, риски которых по условиям договора практически равны нулю.

При анализе действующего законодательства предлагаю следующие пути решения возникших проблем:

— В ходе совершенствования регулирования ипотечных отношений в Российской Федерации, осуществляемом с учетом зарубежной практики такого регулирования, целесообразно не замыкаться на соответствующем опыте стран какой-либо одной системы права (континентальной или англо-саксонской), а ориентироваться на комбинированный подход, нацеленный на создание такого ипотечного механизма в России, который отвечал бы отечественным потребностям в мобилизации кредитных ресурсов и одновременно был бы понятен и привлекателен для потенциальных иностранных инвесторов.

• Ипотечное регулирование в Российской Федерации должно осуществляться на основании специального закона о земельной ипотеке, предусматривающего обязательную регистрацию сделок, опосредующих земельный оборот несельскохозяйственных земель.

— Принудительная реализация прав по залогу недвижимости не должна допускать вступления залогодержателя во владение ипотечным имуществом, а также внесудебной реализации прав на такое имущество при наличии спора между сторонами ипотечного правоотношения.

— Закон Российской Федерации «Об ипотеке» 1998г. нуждается в дополнении нормой, предусматривающей обращение взыскания на предмет ипотеки по решению суда только посредством процедуры публичных торгов, проводимых специализированными организациями, обладающими лицензией Министерства юстиции РФ.

— Налоговое законодательство Российской Федерации целесообразно дополнить нормой, предусматривающей предоставление льгот по ипотечным ссудам для определенных категорий граждан (военнослужащих, пострадавших от стихийных бедствий, катастроф и др).

— Из числа моделей регулирования ипотечных отношений, созданных к настоящему времени различными субъектами РФ, наиболее эффективной и пригодной для унификации в общероссийском масштабе следует признать ту, которая разработана под эгидой Правительства Москвы.

ИПОТЕКА КАК ОДНА ИЗ СОВРЕМЕННЫХ ФОРМ КРЕДИТА

... обозначенный договором срок, с выплатой процентов по кредиту (плата за кредит) и обеспечением выплаты данного обязательства залогом недвижимости». Российское законодательство определяет ипотеку как ... кредитования, проанализировать ипотеку как форму залога с точки зрения действующего российского законодательства. Выявить проблемы и определить перспективы развития института ипотеки. Провести анализ ...

— Нуждается в скорейшей унификации ипотечное законодательство и иные нормативные акты, изданные субъектами Российской Федерации с тем, чтобы обеспечить системность законодательства РФ о залоговом (ипотечном) кредитовании недвижимости на основе Федерального Закона РФ «Об ипотеке» 1998 года. Дополнительными стимулами для форсирования создания в Российской Федерации действенной системы ипотечного кредитования являются, с одной стороны, высокая социальная значимость кредитования строительства жилья для населения, а с другой — стремление вовлечь в этот процесс средства самого населения.

Объект исследования — отношения, связанные с ипотекой, как способом обеспечения обязательств.

Предмет исследования — нормативно-правовые акты, судебная практика и наука об ипотеке.

Цель выпускной квалификационной работы — рассмотрение вопросов становления законодательства об ипотеке в России и за рубежом, а также особенностей договора на современном этапе; выявление недостатков и достоинств данного способа обеспечения исполнения обязательств.

Цель исследования определила задачи:

• провести анализ становления и развития законодательства об ипотеке;
• проанализировать правовую базу ипотеки;
• охарактеризовать особенности жилищной ипотеки.

Более глубокое и всестороннее исследование данного института гражданского права даст возможность выявить пробелы и коллизии действующего законодательства об ипотеке в России.

1 ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИПОТЕКИ

1 Становление и развитие законодательства об ипотеке

Институт ипотеки имеет исключительно важное значение в условиях современной рыночной экономики. Без его надлежащего развития не приходиться говорить о существовании нормальной рыночной экономики, поскольку ипотека является важнейшим инструментом кредита.

Ипотека представляет собой один из способов обеспечения обязательств. В российском праве ипотека рассматривается как разновидность залога (ст. 334 ГК РФ).

Аналогичная система принята в ряде европейских стран, например, в Венгрии, Чехии, Югославии. Однако в большинстве стран, сохраняющих соответствующие правовые институты в их традиционном виде (Германия, Франция), ипотека признается, наряду с залогом, самостоятельным способом вещного обеспечения обязательств, хотя, конечно, между этими институтами существует довольно тесное родство.

История развития института ипотеки насчитывает не одно столетие, а корни ипотеки уходят в Древнюю Грецию.

Ипотека — термин греческого происхождения (hypotheca — залог недвижимого имущества).

В законодательстве Солона им обозначался столб, врытый в землю должника, который свидетельствовал о том, что эта земля заложена.

Афинское право различало обязательства из договоров и обязательства из причинения вреда. Основанием возникновения договоров считалось соглашение сторон, не требовавшее особых формальностей. Исполнение договора обеспечивалось задатком, поручительством третьих лиц и залогом. Особое значение в истории Афин имел залог земли (ипотека).

При ипотеке заложенная земля оставалась во владении и пользовании должника, лишенного, однако, права распоряжаться ею. При неисполнении обязательства должником заложенная земля переходила к кредитору.

По гражданскому праву «Залог и его формы»

... в своих работах приводили обширнейший материал об институте ипотеки, показывающий эволюцию залога с момента его появления в римском праве до закрепления в развитых европейских правовых системах конца ... выступали средством расчета. В соответствии с одним из классических положений вещного права постройка следует судьбе земли. ГК РСФСР 1922 г. отказался от этого, правила: теперь возможна ...

Под влиянием афинского права такая форма залога, как ипотека получает свое распространение и дальнейшее развитие и в римском праве.

Характерным для римского права является тот факт, что ипотека рассматривалась в качестве составной части вещного права. Ипотека земли относилась к праву на чужую вещь. Это право выражалось в том, что хотя предмет залога и оставался и в собственности, и во владении должника, но кредитор не терял свое право на чужую вещь. Цель залога — обеспечить верителя (кредитора) вещественной ценностью должника. Право на залог дает верителю власть над предметом залога. Это право античные римские юристы относили к разряду прав на чужую вещь. Право на залог — это право верителя на часть (все) имущество должника.

Требование, обеспеченное залогом, могло быть условным, срочным или будущим. Предметом залога являлась вещь, которая должна была быть отделенной, самостоятельной и не изъятой из гражданского оборота. Ипотека давала верителю право на чужую вещь. Он не имел право собственности, а только юридическое право владения предметом залога. Соответственно ему принадлежало и право продажи предмета залога. Такое право могло быть реализовано в случае неуплаты долга.

Подробное регулирование получила ипотека в обязательственном праве. Римляне залогом обеспечивали различного рода договорные обязательства: ссуды, найм и другие.

Права залогодержателя (верителя) на залог — земельный участок — обеспечивалось виндикационным, негаторным и иными исками, т.е ипотека земли защищалась точно так же, как и право собственности, право на чужую вещь. К тому же римляне выделяли такие иски, как «иск по поводу вреда, понесенного залогодержателем от заложенной вещи, иск по причине фактических недостатков заложенной вещи, иск по причине юридических недостатков заложенной вещи, иск по поводу процессуальных издержек».

Дальнейшее развитие института ипотеки нашло свое отражение и в средневековом праве.

Средневековое английское право не знало института залога земли в том виде, в каком он был известен римскому (или современному) праву, т.е. как особого вида вещного права, отдельного от права собственности, дающего кредитору возможность обеспечить возврат долга за счет стоимости заложенного имущества.

Между тем проблема обеспечения долга очень рано приобрела в Англии свою практическую остроту. Еще в XII в. должник мог передавать в обеспечение долга землю кредитору на основании фидуциарной (основанной на доверии) сделки, в силу которой кредитор становился собственником земли, но обязан был, не нарушая доверия, вернуть ее должнику после исполнения им своих обязательств.

В случае неисполнения их в срок, право собственности кредитора на заложенную землю становилось бесспорным. Кредитор мог даже не засчитывать в счет погашения долга полученные от земли доходы.

В XIII — XIV вв. права залогодателя получили защиту в судах «общего права», которые стали требовать возвращения земли должнику, если обязательство было исполнено в назначенный срок.

Важное место в средневековом праве Франции занимал договор займа.

В ряде долговых документов XII — XIII вв. использовалась римская формула займа ( mutuum ), но она не получила распространения. Каноническое право запрещало взимание процентов, но, поскольку крупнейшим заимодавцем во Франции в это время была церковь, она же нашла и обходные пути для этого запрета. В некоторых случаях должник выплачивал кредитору заранее определенную сумму (до 25% от полученной им в долг), которая не считалась процентами. В других случаях он принимал на себя встречное обязательство выплачивать кредитору фиксированную ренту в виде определенной части доходов. Со временем при договоре займа все чаще стал использоваться «мертвый залог», при котором должник закладывал земельный участок, причем доходы от него поступали кредитору и не засчитывались в счет уплаты долга.

По гражданскому праву «Залог и его формы»

... обратное. Залог тогда рассматривался как вещное право. Законодательство тех лет предусматривало залог с передачей имущества в обращение - наряду с современным залогом, залогом кредитных прав, залогом права ... залог недвижимости (ипотека), залог товаров в обороте, залог вещей в ломбарде, залог прав. 1.2. История развития института залога в России Существуют свидетельства существования залога ...

XIV — XV вв. в качестве заимодавцев во Франции выступает уже городская верхушка, ростовщики, которые под залог земли или за право взимать ренту ссужали деньги крупным феодалам и самому королю. В период абсолютизма ростовщические операции приобрели широкий размах, а число заложенных сеньорий стало столь значительным, что это вызывало всеобщее недовольство дворянства. Королевским ордонансом в XVIII в. был запрещен залог имущества, если он сопровождался передачей кредитору заложенной земли. Но еще с XII в., особенно в ростовщических операциях церкви, для гарантии по договору займа стала использоваться ипотека, когда заложенная земля оставалась у должника, но с выплатой последним установленной ренты.

Правовое регулирование ипотеки в Германии закреплено в Германском гражданском уложении.

Под ипотекой понимается право залога, в соответствии с которым ипотечному кредитору предоставляется право использования обремененного земельного участка в целях удовлетворения своего требования. Это может быть достигнуто путем принудительной продажи земли с торгов либо путем установления принудительного управления. Часть земельного участка, находящегося в долевой собственности, также может быть обременена ипотекой. Ипотека предполагает наличие обязательственного требования, обеспечиваемого ею.

Ипотека распространяется не только на земельный участок, но и на отделенные от него плоды и иные составные части. При этом они считаются отделенными в пользу кредитора. Ипотека распространяется также на требования, вытекающие из найма и аренды земельного участка.

В целях обеспечения требования ипотека может быть установлена в отношении нескольких земельных участков. В этом случае кредитор может требовать удовлетворения в части из каждого отдельного участка.

Во Франции ипотека регулируется Гражданским кодексом 1804 г. и рассматривается в качестве самостоятельного способа вещного обеспечения обязательств (наряду с залогом, правом удержания и привилегиями).

По общему правилу ипотека может быть установлена только на недвижимое имущество, закон допускает установление ипотеки на морские, речные и воздушные суда, которые относятся к категории движимого имущества.

Ипотека рассматривается как придаточное вещное право, которое служит обеспечением основного наличного или будущего обязательственного требования. Французское право последовательно проводит эту концепцию, не допуская, в отличие от германского, установления собственником ипотеки самого себя.

Французское право различает общую и специальную ипотеку. Общая обременяет все принадлежащее должнику недвижимое имущество, в том числе приобретенное им после установления ипотеки. Общая возникает на основании судебного решения или непосредственно в силу закона (хотя французская правовая доктрина признает, что судебная ипотека- это по существу разновидность законной ипотеки, так как возникает в предусмотренных законном случаях независимо то воли суда).

Залог в Российском гражданском праве

... римского залога для обеспечения исполнения обязательств было значительно снижено, из-за установления нескольких привилегированных, так называемых генеральных ипотек, обременяющих в силу закона все имущество должника. ... XVI--XVII вв., то «искаженное» римское право, которое получило название пандектного права или «Современного римского права» Римское частное право под ред. И.Б. Новицкого и И.С. ...

Французский Гражданский кодекс предусматривает пять основных видов ипотеки, возникающей в силу закона:

1) ипотека замужней женщины на имущество ее мужа;

2)ипотека несовершеннолетнего или лица, объявленного недееспособным, на имущество его опекуна;

)ипотека легатария, которому завещана денежная сумма или потребляемые вещи, на входящую в наследственную массу недвижимость;

)субсидиарная ипотека, устанавливаемая в пользу кредитора, обладающего в соответствии с законом привилегией, т.е. преимущественным правом удовлетворения своего требования за счет имущества должника;

)ипотека государства, общин и государственных учреждений на имущество лиц, управляющих государственным и муниципальным имуществом, и должностных лиц финансовых органов и отделов.

Во всех остальных случаях ипотека может быть только специальной, обременяющей лишь наличное индивидуально- определенное недвижимое имущество. Следует отметить, что специальная ипотека распространяется также на принадлежности (например, сервитуты) и улучшения обремененной ею недвижимости.

В Англии институт ипотечного залога регулируется рядом нормативных актов, в частности Законом о собственности 1925 г. и Законом о потребительском кредите 1974 г. Заметную роль в регулировании ипотечных отношений играет судебная практика.

В соответствии с Законом 1925 г. ипотечным залогом называется предоставление имущества для обеспечения долга. Ипотека возможна в отношении земли, движимого имущества (включая имущественные права), может выражаться в обременении любого интереса в движимом и недвижимом имуществе или в соглашении создать такое обременение для обеспечения денежных обязательств или обязательств, подлежащих денежной оценке. По общему правилу, если право распоряжения имуществом или интересом передается другому лицу для обеспечения денежного обязательства (независимо от того, является такая цель сделки явно выраженной или подразумеваемой), то данное имущество или имущественный интерес считаются переданными в ипотечный залог.

Ипотечный залог бывает двух видов — основанный на общем праве (legal mortgage) и основанный на праве справедливости (equitable mortgage).

Ипотечный залог движимого имущества, основанный на общем праве, представляет собой передачу залогодателем залогодержателю своего права собственности на какое-либо движимое имущество под определенными условиями. Основанная на общем праве ипотека земли или прав на нее должна быть совершена путем составления ипотечного акта (закладной).

Залог недвижимости ипотека

... залог предприятия, строения, здания, строения или иного объекта, непосредственно относящегося к земельному участку, вместе с соответствующим земельным участком или правом собственности использовать. Ипотека является гарантией обязательства по недвижимому имуществу, ...

Ипотека земли, наследуемой без ограничений, может быть осуществлена путем ее передачи на фиксированный срок или путем установления обременения с указанием в ипотечном акте, что ипотека основана на общем праве. Установление ипотеки путем передачи земли означает передачу прав на нее залогодержателю на срок, определенный сторонами. Заключив ипотечный договор, залогодержатель вправе немедленно вступить во владение землей, если только в ипотечном акте не оговорено, что право владения сохраняется за залогодержателем. По истечении срока ипотеки права на землю возвращаются к залогодателю. Однако право на возврат ипотечного имущества может прекратиться по причине лишения залогодателя права выкупа закладной, продажи земли и по другим причинам.

Ипотечный залог, основанный на нормах права справедливости,- это договор, который создает обременение имущества, но не влечет передачи залогодержателю титула или интереса, основанных на общем праве. Такое обременение наделяет кредитора правами, основанными на нормах права справедливости, в чем и заключается основное различие этих двух рассматриваемых видов ипотечного залога.

По общему правилу любое имущество, как движимое, так и недвижимое, которое может быть предметом залога, основанного на общем праве, может также быть обременено в соответствии с нормами права справедливости.

При ипотечном залоге земли, основанном на нормах общего права, предметом залога является не только сама земля, но и все, что прочно связано с ней на момент установления залога. К залогодержателю может перейти право на репутацию предприятия (фирмы) залогодателя (но не на репутацию самого залогодателя), если она связана, например, с конкретным строением, являющимся предметом ипотечного залога.

Ипотечные отношения в США регулируются законодательством отдельных штатов. В каждом штате существует свод законодательных актов, в которых нормы об ипотечных отношениях разбросаны по различным главам сводов или разным кодексам.

В американской правовой литературе под ипотекой обычно понимается способ обеспечения обязательства имуществом без его фактической передачи кредитору. Основная цель установления ипотеки — обеспечить выполнение основного обязательства должником. В отличие от залога имущество, на которое устанавливается ипотека, не передается кредитору, а остается у должника. Следует пояснить, что в правовой практике США, основанной на английском «общем праве», ипотека устанавливается на любое имущество, которое может передаваться одним лицом другому. Квалифицирующим признаком данного способа обеспечения обязательства является не вид имущества (движимое или недвижимое), а то, что имущество, ставшее обеспечением обязательства, остается во владении должника.

Законодательная практика в тех штатах, где принята концепция ипотеки «общего права», не отличается единообразием. В одних штатах кредитор обязан все полученные доходы от использования имущества, переданного в ипотеку, засчитывать как исполнение основного обязательства. В других штатах кредитор обязан использовать полученные от имущества доходы для уплаты установленных на имущество налогов и сборов; оставшаяся после оплаты сумма не включается в зачет основного обязательства. По законодательству всех штатов, в которых принята концепция ипотеки «общего права», кредитор обязан заботиться о сохранности переданного в ипотеку имущества, если он вступил во владение имуществом и получает от него доходы. В противном случае обязанности платить установленные налоги и сборы и обеспечивать сохранность имущества лежат на должнике, который владеет и пользуется имуществом, переданным в ипотеку.

Договор безвозмездного пользования имуществом (договор ссуды): ...

... своему контрагенту встречного удовлетворения, эквивалентного предоставленному ему благу в виде права пользования имуществом. О сходстве договоров аренды и ссуды свидетельствует норма, согласно которой ... связана с тем, что заключение договора безвозмездного пользования имуществом ограничивает права собственника в использовании этого имущества, и это ограничение, как указывалось выше, сохраняется и ...

Однако на практике кредиторы редко используют свое право пользования и владения имуществом, переданным в ипотеку. Как правило, по соглашению кредитора с должником последний продолжает пользоваться таким имуществом в обычном порядке. Должник, теряя право собственности на предмет ипотеки, сохраняет за собой право на выкуп заложенного имущества. Срок действия этого права в разных штатах различен- от 3 месяцев до 3 лет. Общим является лишь положение о том, что нельзя лишить этого права соглашением кредитора с должником.

В правовом регулировании ипотеки в различных штатах США наряду с различиями можно выделить и общие черты.

Во-первых, ипотека является способом обеспечения исполнения основного обязательства. Основным обязательством может выступать не только денежное требование. Законодатели специально не оговаривают, какие обязательства могут обеспечиваться ипотекой.

Во- вторых- это не самостоятельное значение ипотеки. Ипотека не может быть установлена сама по себе, она всегда обеспечивает основное обязательство. Оформляться ипотека может как в том же договоре, на основании которого возникает основное требование, так и в самостоятельном договоре.

В — третьих, ипотека может устанавливаться на недвижимое и движимое имущество.

В — четвертых, ипотека не требует личного исполнения должником своего обязательства, если только это специально не предусмотрено в договоре.

Законодательная практика штатов обычно выделяет общую и специальную ипотеку.

Ипотека может устанавливаться на имущество для обеспечения основного обязательства с участием нескольких кредиторов. По сути дела, у одного должника возникает несколько обязательств. Между участниками сделки заключается одно соглашение, по которому несколько кредиторов предоставляют заем должнику с четким разграничением сумм и процентов. Все эти обязательства самостоятельны (здесь кредиторы не выступают солидарно), хотя и объединены в одном соглашении и обеспечиваются одним имуществом. Данная разновидность ипотеки в законодательстве штатов определяется как общая ипотека.

Специальная ипотека по законодательству большинства штатов устанавливается для обеспечения одного основного обязательства.

В соответствии с гражданским правом в Швейцарии ипотекой считается только такое вещное обеспечение обязательства, которое возникает на основании договора или закона при условии занесения записи в реестр недвижимости. Однако ипотека не является единственным возможным в этой правовой системе способом обеспечения, объектом которого становиться недвижимость. Возможны три вида залога недвижимости: 1) ипотека, 2) залог на основании ипотечной закладной, 3) залог на основании закладной по ренте на недвижимость. Два последних вида залога требуют составления особого сертификата, отвечающего признакам ценой бумаги, который служит основанием возникновения залога и позволяет уступать права ипотечного кредитора в упрощенном порядке. Эти два вида залога недвижимости имеют много общего, поэтому при рассмотрении их правовых последствий будут упоминаться под общим названием «ипотечные закладные» (за исключением случаев, когда потребуется выделить особенности каждого вида).

Залог недвижимого имущества (ипотека)

... залогом обязательствуимеет право в случае неисполнения должником этого обязательстваполучить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Таким образом, залог является одним из способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств. ...

Залог недвижимости в иной форме прямо запрещен.

В древнейшую эпоху развития Руси в качестве обеспечения исполнения обязательства служило не имущество, а личность должника. Такая форма залога получила название «закупничество» или «закладничество» и достаточно долго существовала в России.

Закладничество вплоть до XVII в. было одним из способов закрепощения крестьян и посадских людей. К памятникам русского права, которые закрепляли закладничество, можно отнести, например, Договорную грамоту 1265 г. Упоминание об этой форме залога встречается и в более поздних памятниках русского права, которые именуют закладничество закладной кабалой. К ним в первую очередь относится Соборное уложение царя Алексея Михайловича 1649 г.

Закладничество продолжало действовать в России практически до начала ХIХ в. Столь длительное существование закладничества было обусловлено практически полным отсутствием какого-либо имущества у крестьян, которые составляли основную массу должников и не могли предоставить кредитору в обеспечение исполнения своего обязательства какое-либо обладающее стоимостью имущество. Закладничество в определенной степени тормозило развитие других форм залога, поскольку было достаточно распространенным в отношениях с участием крестьян и простых людей.

Закладничество не было единственной формой залога в России до XIХ в., поскольку общей особенностью развития залогового права в дореволюционном законодательстве было параллельное существование различных форм залога. Этот вывод, в частности, позволяет сделать анализ статей Псковской судной грамоты, который указывает, что, помимо закладничества, существовало обеспечение исполнения обязательства имуществом должника, или заклад.

Известный российский правовед конца XIX- начала XX в. А. С. Звоницкий в работе «О залоге по русскому праву», анализируя положения Псковской судной грамоты: «Давать в ссуду деньги без заклада и без записи можно только до рубля…»,- сделал вывод, что норма «имеет великое значение… она раскрывает нам генезис залога. В ее запрещении давать больше рубля в заем без заклада отразился тот исторический процесс, которым институт залога был вызван к жизни».

С учетом того что Псковская судная грамота не требовала передачи заложенного имущества кредиторам, последние часто сталкивались на практике с тем, что недобросовестные должники зачастую без их ведома отчуждали заложенное имущество. Это во многом снижало экономическое и юридическое значение заклада как формы залога, поскольку кредитор никогда не мог быть уверен в том, что предмет заклада все еще находится во владении должника и не продан им.

Передача заложенного имущества кредитору появилась в русском праве позднее и была вызвана необходимостью повышения его гарантий в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства.

На смену закладу, при котором закладываемое имущество не передавалось кредитору, постепенно пришла другая форма залога, которая с учетом общественно-экономического развития России устранила существовавшие недостатки в обеспечении гарантий кредиторов. При этом последние не только получали закладываемое имущество во владение, но и имели возможность им пользоваться. Право кредитора пользоваться заложенным имуществом обозначалось формулой «за рость пахоти» и означало право пользования и обладания заложенным имуществом вместо процентов. Новая форма залога позволила кредиторам в значительной степени повысить свои гарантии в залоговых правоотношениях: теперь кредиторы были застрахованы от недобросовестного отчуждения должником заложенного имущества и могли безотчетно пользоваться его плодами.

При такой форме залога основная масса должников, в первую очередь крестьяне, фактически оказалась в положении, при котором они не могли исполнить обеспеченного залогом обязательства. Они становились вечными должниками, что в большинстве случаев устраивало кредиторов, которые в течение длительного периода времени могли бесконтрольно пользоваться заложенным имуществом.

Такая ситуация породила бессрочность залогового обязательства. В итоге сложилась практика, при которой кредиторы не были заинтересованы в погашении основного долга, так как на протяжении многих десятилетий могли свободно пользоваться временно принадлежавшими им заложенными землями. Когда уплата основного долга со стороны должника оказывалась невозможной в течение долгого времени, залог в той или иной форме ликвидировался в пользу кредитора.

Формирование новой формы залога в России было во многом связано с экономическим кризисом конца ХУ1 — начала ХУП в. С целью дальнейшего повышения гарантий кредитора в залоговых правоотношениях ст. 196 гл. Х Соборного уложения 1649 г. ввела безусловный переход к кредитору права собственности на заложенное имущество в случае неисполнения или просрочки исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. На практике это привело к превращению залога в один из способов отчуждения имущества.

Уверенность кредиторов в том, что в случае неисполнения основного обязательства право собственности на заложенное имущество автоматически перейдет к ним, повысила во многом гарантии от недобросовестных действий должника с заложенным имуществом и привела к тому, что на практике все реже и реже стала встречаться форма залога при которой заложенное имущество передавалось во владение и пользование кредитору.

С середины ХУП в. до середины ХУШ в. экономическая жизнь в России претерпела большие изменения, которые были во многом связаны с реформами Петра 1. Развитие экономики требовало законодательного установления новой формы залога, которая бы соответствовала экономической сущности этого правового института. Другой существенной предпосылкой для возникновения новой формы залога стали преобразования в области регистрации вещных прав на недвижимость.

В 1737 г. был принят Указ, в котором вводилась новая для России форма залога, при которой заложенное имущество не передавалось кредитору, а в случае неисполнения основного обязательства подлежало обязательной публичной продаже. При этом кредитор удовлетворял свои требования из полученной в результате такой продажи денежной суммы. Поскольку введенная Указом 1737 г. форма залога являлась новой для российского законодательства, особенно в части публичной реализации заложенного имущества. Указ содержал целый ряд не апробированных на практике положений, применение которых замедляло процесс публичной продажи заложенного имущества, что не соответствовало интересам кредиторов и вызывало во многом справедливые нарекания последних.

В результате новая форма залога, введенная Указом, не прижилась в России и в 1744 г. публичная продажа заложенного имущества при неисполнении должником основного обязательства была отменена. Институт публичной продажи заложенного имущества был возрожден в российском законодательстве лишь спустя 56 лет, а именно с принятием второй части Устава о банкротах в 1800 г., который окончательно отменил старые формы залога в российском законодательстве. Устав о банкротах фактически послужил основой дальнейшего развития российского залогового права. Целый ряд его положений был положен в основу 10 тома Свода законов Российской Империи, глава IV которого была посвящена залогу.

В ст. 1587 10 тома Свода законов устанавливалось, что залогом недвижимого имущества, или ипотекой, могли обеспечиваться два вида договоров, к которым относились договоры с участием государства («договоры с казной») и договоры между частными лицами. Договоры с участием кредитных учреждений были выделены в отдельную группу.

Договор залога совершался в форме составления закладной крепости, которая должна была быть утверждена старшим нотариусом в присутствии залогодателя и залогодержателя.

К субъектам залогового правоотношения относились залогодатель и залогодержатель.

Недвижимое имущество могло быть предоставлено в залог только собственником (ст. 1627 Свода законов), поэтому судебная практика шла по пути признания недействительным залога недвижимого имущества, не принадлежавшего залогодателю на праве собственности.

Применительно к предмету залога, который обобщенно именовался недвижимым имуществом, законы гражданские устанавливали, что закладываемое недвижимое имущество должно быть свободным от других обязательств. Согласно ст. 1630 Свода законов, признавался недействительным залог имущества, обремененного другими обязательствами собственника этого имущества.

Видные российские юристы отмечали в качестве недостатка российского залогового права отсутствие единого источника нормативного регулирования. Ими ставился вопрос о необходимости кодификации норм залогового права, которые, помимо Гражданского уложения, содержались в большом количестве законодательных и подзаконных актов.

Российское законодательство о залоге конца Х1Х в. характеризовалось не только отсутствием какой-либо кодификации разбросанностью норм в различных законодательных и подзаконных актах, но и законодательным закреплением некоторых архаизмов в залоговых правоотношениях.

Вопросам развития залогового права, в частности ипотеки, уделялось значительное место в работах цивилистов XIX- начала XX в.

Следует отметить, что российские правоведы тех лет считали залоговое право вещным. Известный цивилист Г.Ф. Шершеневич высказал по этому вопросу следующее: «Вещный характер его обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею… независимо от права собственности на нее, которая может переходить от одного лица к другому… Однако оно не имеет самостоятельного значения, а состоит в зависимости от права по обязательству… представляет собой дополнительное отношение…».

Точка зрения Г.Ф. Шершеневича о вещной сути ипотеки была опровергнута проф. Д.И. Мейером, который рассматривал ипотеку с точки зрения обязательственного права.

Д.И. Мейер пишет, что для возникновения обеспечительной ипотеки необходимо, прежде всего, основание (кауза), так как наше право не знает абстрактного возникновения залогового права. Таким основанием служит у нас определенное добровольное соглашение сторон — конкретный договор (добровольная ипотека).

Что же касается завещания, то хотя оно и может повести к установлению залога, но лишь в том случае, если наследник исполнит волю завещателя.

Говоря о действии закладного договора или вообще о юридических отношениях, возникающих по залогу, на каком бы основании он ни установился, прежде всего нужно сказать, что залог, будучи одним из способов обеспечения обязательства, разделяет общую судьбу и всех других способов его обеспечения и тогда только действителен, оказывает влияние на юридические отношения лиц, прикосновенных к залогу, когда действует обеспечиваемое им обязательство. В противном случае и залог недействителен.

Так как, залог недвижимости есть обеспечительная ипотека, то залоговое право прекращается нормально исполнением в срок обязательства, обеспечением которого служит заложенная недвижимость. Исполнение возможно, однако, и до срока. Закладная представляется старшему нотариусу, ее утвердившему, для уничтожения отметки о залоге, или такая отметка делается по заявлению залогопринимателя о полном удовлетворении. Залог в собственном смысле допускает применение различных систем, не находящих себе применения при закладе.

Теория ипотечного права тех лет сводит отдельные правоположения к шести принципам, весьма рельефно характеризующим эту систему.

) Принцип специальности, заключающийся в том, что в книгу вносят записи о правах, касающихся определенного имения, хотя так называемые общие ипотеки противны этому принципу, который также требует, чтобы каждому имению был отведен особый лист, т. е. чтобы записи производились не по именам собственников, а по имениям.

) Принцип обязательности, заключающийся в том, чтобы некоторые права, касающиеся имения, непременно заносились в книгу и без записи не имели силы; по этому принципу, например, закладная, не занесенная в книгу, никакой силы иметь не должна; на какие права распространяется эта обязанность — различными уставами решается различно.

) Принцип гласности, т. е. доступности ипотечной книги всем лицам, интересующимся ее содержанием. Это одно из существеннейших условий ипотечной системы: например, залогопринимателю чрезвычайно важно знать юридическое состояние имения вообще, и в частности степень его задолженности.

) Принцип достоверности, т. е. правомерности записей; лица, справляющиеся в книгах, должны быть уверены в правильности и законности записей; ввиду этого учреждения, заведующие ипотечными книгами, должны в каждом отдельном случае проверять законность акта, которым право, подлежащее внесению, установлено.

) Принцип бесповоротности, заключающийся в том, что при определенных условиях запись сохраняет свою силу, несмотря на ее неправильность. Например, если установлено залоговое право в пользу лица, неправильно показанного в качестве собственника, то залог сохраняет свою силу, хотя бы суд и признал другое лицо собственником имения. За последним признается право требовать с лица, неправильно внесенного, вознаграждение за убытки.

) Принцип старшинства, заключающийся в том, что внесенные в книгу залоговые права осуществляются в порядке времени их внесения.

Все эти принципы положены в основу ипотечной системы XIX-XX в.

В период Советской России законодательство об ипотеке не развивалось. Земля признавалась исключительной собственностью государства, поэтому и была исключена из предмета залога.

Институт ипотеки на современном этапе существует во многих государствах, относящихся к различным правовым традициям и находящихся на разных этапах социально- экономического развития. Это страны традиционного континентального права (Германия, Испания, Италия, Франция), страны общего права (Великобритания, США) и бывшие социалистические страны Центральной и Восточной Европы, тяготеющие к континентальному праву (Венгрия, Польша, Чехия).

В нынешних условиях залог недвижимости занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств, изучение принятых в различных странах принципов и методов правового регулирования ипотеки позволяет более конструктивно подойти к проблемам совершенствования российского законодательства в этой отрасли.

Современное гражданское законодательство восприняло все основные положения о залоге, в частности основополагающие положения об ипотеке, которые зародились еще в античном римском праве и получили дальнейшее развитие в дореволюционном российском законодательстве.

.2 Залог и договор ипотеки в действующем гражданском законодательстве

Среди способов обеспечения исполнения обязательств одним из самых эффективных, надежных и экономически целесообразных для кредитора является залог.

В экономической жизни нашей страны наблюдается повышение значимости института залога и особенно ипотеки, то есть залога недвижимости (далее по тексту — ипотека), по сравнению с другими видами способов обеспечения исполнения обязательств.

Ипотеке — разновидности залога, выделенной по критерию предмета (недвижимому имуществу), свойственны многие черты родового понятия залога.

Анализ действующих законодательных норм и применяемых в практике залоговых процедур позволяет выделить более двух десятков различных видов залога, отличающихся друг от друга по многим признакам, но наиболее существенное значение имеют три критерии классификации: отношение сторон к заложенному имуществу; условия погашения ссуды; специфика объектов залога.

В частности, по отношению сторон к заложенному имуществу — это классический залог, когда имущество остается у залогодателя; заклад, когда имущество передается во владение залогодержателю, и третий вид — «твердый» залог, когда предмет остается у залогодателя под замком кредитора или с наложением особого знака, печатей, свидетельствующих о залоге (п. 2 ст. 338 ГК).

Отдельные виды имущества в силу закона не передаются залогодержателю. К их числу относятся имущество, на которое установлена ипотека (залог недвижимости), а также товары в обороте.

По условию погашения ссуды: типовая ссуда; ссуда с ростом платежей, с изменяющейся суммой выплат; с переменной процентной ставкой; с обратным аннуитетом; с дележом прироста стоимости имущества; с периодическим пересмотром процентной ставки; с залоговым счетом; со снижающейся ставкой.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом .

Вещи (объекты права собственности и других вещных прав), отмечает В.А. Белов, дадут нам залог, в «абсолютную составляющую» которого будут входить абсолютные права, оформляющие ограниченное господство над чужой вещью (ограниченные вещные права), в относительную — требования совершения определенных действий, направленных на сохранение ценности вещи.

При залоге прав имеется в некотором роде «переход» правомочий от одного лица к другому, но без потери их и соответствующего права в целом правопредшественником… На основе права праводателя создается право с иным содержанием (более ограниченным)». «Залогодержатель, совершенно верно отмечает Ф.О. Богатырев, не становясь правопреемником в строгом смысле (субъектом заложенного права), получает право контроля за действиями залогодателя, касающимися судьбы обеспечивающего права, и право распоряжения им в определенных случаях и в определенных целях».

Статья 335 ГК РФ устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник (либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения).

В.С. Ем в учебнике по гражданскому праву прямо указал, что под термином «залог» объединяются не только несколько различных правоотношений, но и несколько различных «залогов». К этому выводу ученый пришел эмпирическим путем, т.е. путем сравнения содержания правоотношений по залогу вещей (в частности, недвижимых) с содержанием правоотношений по залогу имущественных прав и бездокументарных бумаг; по его мнению, залог вещей имеет абсолютный характер, а прав — относительный. То есть по предмету, совершенно обоснованно делает вывод С.П. Гришаев, виды залога делятся на залог имущества и залог прав.

Выбор вида залога (ипотеки) зависит обычно от соглашения сторон.

По статье 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Аналогичные понятия залога содержатся в ст. 1 Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2872-1 (ВВСР 92-23) (ред. от 30.12.2008 №306-ФЗ) и ст. 1 специального Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.1998 № 119-ФЗ (ред. от 17.06.2010).

Как отмечает Т.А. Фадеева, смысловое значение понятия залога в ГК РФ (п. 1 ст. 334) шире, нежели в Законе о залоге. ГК РФ уточняет, что залогодержатель имеет право на преимущественное удовлетворение своих требований «из стоимости заложенного имущества» кредитора или «лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя)».

Притязания кредитора к чужой недвижимости базируются на основе принципа старшинства. Кроме того, по общему правилу залогодатель не вправе распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя (ст. 346 ГК РФ).

Именно эти обстоятельства и делают ипотеку достаточно надежной гарантией интересов добросовестного кредитора.

Лишь в некоторых случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом, либо указанное преимущественное право несколько ограничено.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК).

В объем перечисленных требований, отмечает С.П. Гришаев, «кроме суммы основного долга, входят: проценты, начисленные на основную сумму долга, неустойки, которые должен выплатить должник кредитору в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, возмещение убытков, причиненных кредитору неисполнением обязательства, а также возмещение необходимых расходов залогодателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. В последнем случае речь идет о расходах, связанных с реализацией заложенного имущества (проведением публичных торгов, выплатой комиссионного вознаграждения и т.д.)».

В соответствии со ст. 334 ГК РФ залог имущества вытекает из залогового обязательства, выдаваемого залогодателем в случае неисполнения договора. Производность и зависимость ипотеки от основного обязательства послужили основанием для квалификации залоговых обязательств (юридических отношений, опосредующих залог) в качестве акцессорных (дополнительных) обязательств.

Существуют две основные концепции, первая из которых относит залог к вещному праву, вторая — к обязательственному.

В ГК 1922 года право залога было помещено в разделе «Вещное право», а в ГК 1964 года — в разделе «Обязательственное право». Действующий ГК выделил залог в отдельный правовой институт и признал за ним значение обеспечительного обязательства (глава 23 «Обеспечение исполнения обязательства»).

По мнению Е.А. Павлодского, учение о залоге прошло путь от признания за ним разновидности имущественных прав — прав на чужую вещь — к постепенному признанию за залогом института обязательственного права.

Более предпочтительным является позиция авторов о том, что залог, с одной стороны, — это способ обеспечения обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором. В то же время существует непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог имеет двойственную природу и может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательств. При залоге имущества обеспечивается его сохранность вплоть до момента погашения обязательств должником. При этом стоимость этого имущества, как правило, не уменьшается, а возрастает пропорционально уровню инфляции. Кроме этого, залог особо ценного и быстро ликвидного для должника имущества соответственно стимулирует последнего к принятию мер по погашению кредитной задолженности.

Залог как способ обеспечения исполнения обязательств принципиально отличается от личных (доверительных) способов тем, что интерес кредитора основан не на личности ручателя (и его возможностях), а исключительно на предоставляемом имуществе. Ипотеке присуще имущественное содержание, поскольку предметом ипотеки является имущество, как имеющееся у залогодателя, так и то, которое он приобретет в будущем, либо имущественные права. Предмет ипотеки по общему правилу обладает значительной экономической ценностью. Значимость его в хозяйственной деятельности, да и просто в жизни граждан, весьма велика. Например, при получении кредита может быть заключен договор об ипотеке квартиры, которая будет приобретена им по договору купли-продажи, и т.д. Если ипотека возникает на основании закона, то соответствующим законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК).

В соответствии с Федеральным законом «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (ред. от 17.06.2010), предметом ипотеки является недвижимое имущество, перечисленное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При этом следует иметь в виду, что данный перечень является закрытым и расширительному толкованию не подлежит. Это означает, что иные вещные права на объекты недвижимости в ипотеку не могут быть сданы. Такое разъяснение дано Высшим Арбитражным Судом РФ.

Выделение недвижимости из остального имущества объясняется не только важностью для экономики страны имеющихся природных ресурсов, тесной связью недвижимости с земельными участками, но и тем, что к недвижимости относятся наиболее ценные и общественно значимые объекты. Недвижимость — это особый объект гражданско-правовых сделок. Она обладает повышенной экономической ценностью, поскольку предназначена для длительного пользования, и, как правило, обладает конструктивной сложностью, требующей больших затрат на поддержание в надлежащем состоянии. Все это требует специальной регламентации участия недвижимости в гражданском обороте, что находит отражение в особенностях содержания многих правоотношений, особом порядке и форме заключения договоров, предметом которых является недвижимое имущество.

ГК РФ закрепляет следующие особенности правового режима недвижимости:

) право собственности и другие вещные права на недвижимость, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации (ст. 131 ГК РФ);

) обязательство, предметом которого является недвижимость, по общему правилу исполняется в месте ее нахождения;

) право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество или передаваемое по договору возникает с момента государственной регистрации этой недвижимости либо перехода права собственности на нее к покупателю (ст. ст. 219, 551 ГК РФ);

) установлен особый порядок приобретения права собственности на бесхозяйственные недвижимые вещи (ст. 225 ГК РФ) и более длительные сроки приобретательной давности на недвижимое имущество (ст. 234 ГК РФ); обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество (ст. 349 ГК РФ); распоряжения государственным и муниципальным предприятием принадлежащим им недвижимым имуществом (ст. 295 ГК РФ);

) действуют специальные правила совершения сделок с недвижимостью, предусматривающие зависимость прав на земельный участок от прав на недвижимость. Так, залог недвижимости (ипотека) допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором она находится, либо его части, необходимой для ее использования, либо права пользования залогодателя этим участком или его частью (ст. 340 ГК РФ).

При продаже или аренде зданий, сооружений и предприятий одновременно с передачей покупателю права собственности на них передаются права на земельный участок, который занят недвижимостью. Если же продается или сдается в аренду лишь земельный участок, владелец недвижимости сохраняет право пользования.

Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.

Ипотека возникает в силу договора или на основании закона (в отсутствии договора ипотеки), при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. К такому случаю, в частности, относятся правоотношения, вытекающие из ст. 77 «Ипотека жилых домов и квартир, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации» Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и некоторых иных.

Специфика указанных оснований столь велика, что позволяет сделать их критерием выделения особой разновидности ипотеки — ипотеки в силу закона, или легальной (законной) ипотеки.

Приведенное законодательное предписание (в п. 3 ст. 334 Гражданского кодекса РФ) сводится к тому, что залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обеих ситуациях — при наличии указанных в законе обстоятельств.

Несмотря на относительно длительный период существования законной ипотеки, в судебной практике фактически отсутствуют случаи рассмотрения таких споров. Данная ситуация связана главным образом со сложностью юридической конструкции, возникающей при законной ипотеке, в связи с чем она используется сторонами в основном в тех случаях, когда возникновение ипотеки императивно предусмотрено законом.

Если по ипотеке в силу договора права залогодержателя возникают с момента заключения данного договора, который считается заключенным с момента его государственной регистрации, то при законной ипотеке она считается возникшей при наступлении указанных в законе обстоятельств. Имущество, заложенное по договору об ипотеке (ипотека в силу закона по ст. 77 Закона об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека), с обязательным сообщением обо всех уже существующих ипотеках данного имущества (ст. 43 Закона об ипотеке).

Гражданский кодекс (ст. 342) также допускает возможность перезалога (последующий залог) уже заложенного имущества. Введение правила о перезалоге связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом. «Если залогодержателей несколько, то для них устанавливается соответствующая очередность в удовлетворении их требований. Так, в первую очередь удовлетворяются интересы того залогодержателя, который первым заключил договор залога, из оставшегося имущества удовлетворяются требования второго залогодержателя и т.д. Поскольку перезалог уже заложенного имущества противоречит интересам залогодержателя, в договоре можно установить недопустимость последующего залога имущества».

Залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, должен также незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим ипотекам и по их требованию сообщить им сведения о последующей ипотеке. В соответствии с п. 6 ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 17.06.2010 № 216-ФЗ) регистрационные записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного Реестра.

Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке, с соблюдением условий предшествующего договора, при разных лицах (сторон) в договорах об ипотеке.

В противном случае последующий договор об ипотеке может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении.

Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

Заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается (ст. 43 Закона об ипотеке).

Новым для российского законодательства является положение ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» — залог прав арендаторов. Для этого права также установлена обязательная государственная регистрация.

Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 17.06.2010 № 119-ФЗ) (ст. 47) предоставляет право залогодержателю передать свои права другому лицу (если договором не предусмотрено иное):

—по договору об ипотеке;

—по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

Уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с пунктом 1 статьи 389 Гражданского кодекса Российской Федерации должна быть совершена в той форме, в которой заключено обеспеченное ипотекой обязательство (основное обязательство).

Последующая ипотека подлежит государственной регистрации. В последующем договоре об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества. Отметка о последующей ипотеке вносится в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества.

При недостатке финансирования, которое имеет место в Российской Федерации, кредитование под залог недвижимости позволяет привлечь денежные средства, необходимые залогодателю.

Однако очевидные преимущества ипотеки (залога недвижимости) как способа обеспечения исполнения обязательств касаются в основном только кредитора. Так, О.П. Сауляк констатирует:

—договор ипотеки обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет предмета залога преимущественно перед другими кредиторами;

—реальная опасность потерять имущество в натуре (а предметом ипотеки является, как правило, особо ценное, быстроликвидное имущество) является хорошим стимулом для должника исполнить свои обязательства надлежащим образом;

—договор ипотеки позволяет обеспечить наличие и сохранность этого имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором за полученный кредит.

Статья 77 Закона об ипотеке связывает возникновение ипотеки с выдачей кредита на покупку жилой недвижимости и с самой покупкой такой недвижимости, которая после регистрации договора купли-продажи считается находящейся в залоге. Поэтому в соответствии с названной статьей Закона об ипотеке к заявлению должны быть приложены кредитный договор и договор купли-продажи жилой недвижимости, свидетельствующие о том, что купленная недвижимость приобретена в части или полностью за счет кредита банка или иной кредитной организации. Запись об ипотеке должна учиняться после государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры, приобретенных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Свидетельство о залоге должно быть выписано на залогодержателя, которым в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке являются банк или иная кредитная организация, либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

С экономической и правовой точки зрения между обеспечением исполнения обязательства и предметом ипотеки существует определенная связь: ипотека базируется на наличии реального обеспечения материальных ценностей, недвижимости и т.д. При данных отношениях четко прослеживается целевая направленность ипотеки. Чем дороже вещь для должника, тем больше вероятность исполнения им основного обязательства надлежащим образом. Она может обеспечить любое гражданско-правовое обязательство. В соответствии со ст. 3 Закона об ипотеке ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом. Однако основной сферой применения ипотеки всегда было обеспечение выдачи кредитов. Это обусловлено тем, что возможность быстрого удовлетворения требований из заложенного имущества (недвижимости) в случае невыполнения должником (залогодателем) своих обязательств особенно важна для кредитных организаций.

Иной точки зрения придерживаются А.В. Шичанина и О.Д. Гривкова: «характеризуя институт ипотеки, нельзя не отметить, смещение акцента в сторону интересов должника в ущерб интересам кредитора».

В подтверждение своего тезиса авторы анализируют п. 2 ст. 348 ГК: «кредитору может быть отказано в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и требования залогодержателя вследствие этого явно несоразмерны стоимости заложенного имущества. Однако эта норма не предусматривает ситуации, когда у должника нет иного имущества, кроме заложенного. Зачем ограничивать права кредитора? Получается, что в этом случае кредитор вообще лишается возможности получить удовлетворение своего требования».

Другой нормой, защищающей интересы должника в ущерб кредитору, считают А.В. Шичанин и О.Д. Гривков, является п. 2 ст. 350 ГК, согласно которому по просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу на срок до одного года. «Такой срок слишком велик в нынешних неустойчивых экономических условиях, с учетом возможного роста инфляции, курсовых валютных рисков, потери ликвидности залога, низкой оперативности исполнительного производства, реальности резкого ухудшения конъюнктуры рынка».

Аналогичного взгляда придерживается О. Свириденко: «ипотека как способ обеспечения исполнения обязательств не дает кредитору в большинстве случаев уверенности в быстром и полном удовлетворении своих требований. Императивное требование закона о судебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является достаточно неудобной конструкцией, что явно не соответствует требованиям времени. В результате чего у кредитора из-за изъятия из оборота заемных средств по основному обязательству возникают дополнительные убытки и в целом ипотека теряет истинное предназначение».

Процедура реализации требует значительных средств и времени. До настоящего времени, продолжает автор, не потеряла своей актуальности необходимость расширения способов реализации имущества и предоставления сторонам альтернативного права по его реализации не только с публичных торгов, но и иными оперативными способами, не противоречащими действующему законодательству. Позиция автора подробно изложена во введении, главе 3 и заключении. Главная мысль: даже при наличии императивных норм в законодательстве о реализации имущества с публичных торгов залогодатели не защищены в полной мере и нуждаются в защите правовыми инструментами, чтобы не оказаться на улице вместе с семьей.

Анализ ипотеки позволяет сделать вывод, что ее следует рассматривать с различных позиций в зависимости от объекта, с которым она соотносится. Например, если ипотеку соотносить с иными юридико-техническими способами обеспечения, она может быть рассмотрена как особый механизм обеспечения, наиболее действенный, исходя из повышенной экономической ценности предмета. Если анализировать ипотеку в системе договорного права, можно рассматривать ипотеку как особый вид договора (договор ипотеки), который обеспечивает исполнение обязательств, уменьшает количество гражданских правонарушений, связанных с невыполнением обязательств, положительно влияет на договорную дисциплину. Если соотносить ипотеку и правовое регулирование в целом, можно выявить функции ипотеки, присущие ипотеке как правовому средству. Этим проблемам посвящено много фундаментальных трудов.

. Права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество.

. Право ипотеки следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекращает залоговых отношений).

. Ипотека производна от основного обязательства. Производность ипотеки от обеспечиваемого ею обязательства проявляется в том, что залоговое обязательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства.

. Ипотека зависима от основного обязательства. Залоговое обязательство носит акцессорный характер. По той же причине залогодержатель может уступить свои права, вытекающие из залога, лишь вместе с уступкой права требования по основному (обеспеченному залогом) обязательству. В противном случае соглашение об уступке прав, вытекающих из залога, будет юридически ничтожным как противоречащее требованиям закона. Эта зависимость четко отражена в законе. Наиболее общее правило включено в п. 4 ст. 4 Закона Российской Федерации «О залоге» (далее — Закон о залоге), в соответствии с которым судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого ипотекой обязательства. Зависимость ипотеки проявляется и в том, что ипотекой может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение об ипотеке. Ипотека сохраняет силу, если право собственности на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право ипотеки и т.д.

. Ипотека как способ обеспечения исполнения обязательств выполняет стимулирующую и защитную функции, побуждая должника до момента нарушения основного обязательства к его надлежащему исполнению. Если ипотека не оказала стимулирующего воздействия на должника, то компенсировать потери кредитора призвано обращение взыскания на предмет залога. Главное для залога (ипотеки) — обеспечить (гарантировать) денежные гражданско-правовые обязательства.

. Ипотека обладает свойствами вещных и обязательственных правоотношений и т.д.

Ипотекой по российскому законодательству признается залог предприятий, зданий, сооружений, земельных участков и других объектов недвижимости, которые остаются во владении и пользовании залогодателей. Квалифицирующими признаками ипотеки выступают: а) предмет договора о залоге, каковым может являться лишь недвижимое имущество, и б) сохранение за залогодателем прав владения и пользования этим имуществом. Такое понимание ипотеки является более узким по сравнению с римским правом (равно как и подходом к ипотеке современных законов многих зарубежных стран), которым допускалось ипотека любого имущества при условии, что последнее оставалось у залогодателя.

Регулирование ипотечных отношений осуществляется наряду с Гражданским кодексом РФ Федеральным законом «Об ипотеке (залог недвижимости)» от 16 июля 1998г. с последними изменениями дополнениями в редакции Федерального закона от 17 июня 2010 г. № 119-ФЗ.

Ипотекой, как она определена в ст.1 Закона об ипотеке, называется правоотношение, в силу которого залогодержатель имеет право удовлетворить свое денежное требование к должнику по обеспеченному обязательству из стоимости заложенной недвижимости преимущественно перед другими кредиторами.

Особые требования предъявляются законом к форме договора об ипотеке.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (ст. 10 закона «Об ипотеке).

Так, Федеральный закон от 22 апреля 1996г. «О рынке ценных бумаг» содержит специальные правила о нотариальной форме договора ипотеки, обеспечивающего исполнение обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, когда предметом залога является недвижимое имущество. Однако в этот закон не были внесены необходимые изменения, связанные с упразднением обязательного нотариального удостоверения договоров об ипотеке.

Что же касается формы договора об ипотеке, следует заметить, что ни Закон об ипотеке, ни ГК РФ не требует заключения данных договоров в форме единого письменного документа. Т.е. согласно п.2 ст.434 ГК РФ договор об ипотеке может быть заключен в письменной форме не только путем составления и подписания сторонами одного документа, но и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Но нужно признать, что договоры, подлежащие государственной регистрации, в том числе и договор об ипотеке, фактически всегда будут заключаться путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Необходимость составления единого документа объясняется теми требованиями, которые учреждения юстиции, осуществляющие регистрацию сделок с недвижимым имуществом, предъявляют к документам, представляемым на регистрацию.

Сторонники отмены обязательного нотариального удостоверения договора ипотеки считают, что в настоящее время, с введением системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, государственной регистрации договора ипотеки вполне достаточно и нотариальное удостоверение является излишним административным барьером. С этим утверждением невозможно согласиться, поскольку процедура государственной регистрации не тождественна нотариальному удостоверению и не может заменить его.

Значение института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, нацеленного на создание гарантий права собственности на недвижимое имущество, действительно велико. Система государственной регистрации, производя учет и регистрацию объектов недвижимости и закрепляя принадлежность их конкретным субъектам, в конечном итоге обеспечивает праву собственности на недвижимое имущество нужную доказательность и правомерность.

Требование государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимые вещи, ограничений этих прав, их возникновения, перехода и прекращения установлено ГК РФ в качестве обязательного.

Порядок государственной регистрации устанавливается ФЗ РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», принятым 21 июля 1997г.

В Законе о регистрации правила о государственной регистрации ипотеки установлены в ст. 29. Согласно п. 1 и 2 ст. 29 Закона государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество, а отказано в регистрации ипотеки может быть в случаях, если ипотека указанного в договоре недвижимого имущества не допускается законодательством и если содержание договора об ипотеке или прилагаемых к нему необходимых документов не соответствует требованиям государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости (п. 3 ст. 29 Закона о регистрации).

Погашается регистрационная запись об ипотеке на основании заявления залогодержателя, заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу судебного решения.

Пункт 5 ст. 29 Закона о регистрации является отсылочной нормой, согласно которой особенности государственной регистрации ипотеки могут устанавливаться также Законом об ипотеке. Таким образом, эта норма Закона о регистрации дает основания для установления особых правил регистрации ипотеки, но только в Законе об ипотеке, а не в каких-либо иных нормативных актах. Кроме того, поскольку правила ст. 4 Закона о регистрации, относящейся к общим положениям этого Закона и исключающей его применение в отношении прав на условную недвижимость, распространяются и на его ст. 29, можно сделать вывод, что действие п. 5 этой статьи не распространяется на ипотеку условной недвижимости.

Согласно ст. 10 этого Закона договор об ипотеке подлежит государственной регистрации, он считается заключенным и вступает в силу с момента такой регистрации. По общему правилу ст. 11 Закона об ипотеке с этого же момента возникает и право залога, то есть право залогодержателя на заложенное имущество, однако если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее, то право залога возникает с момента возникновения этого обязательства. С момента возникновения права залога заложенное имущество считается обремененным ипотекой.

.3 Существенные условия договора ипотеки

В соответствии со ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор ипотеки не может считаться заключенным(приложение 3).

Статья 5 ФЗ «Об ипотеке» определяет имущество, которое может быть предметом ипотеки. Прежде всего таковыми могут быть недвижимые вещи (недвижимое имущество, недвижимость), указанные в ст. 130 ГК Российской Федерации, а именно: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, — на которые зарегистрированы права в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. П. 1 ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» конкретизирует имущество, которое может быть предметом ипотеки. Это, во-первых, земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 ФЗ «Об ипотеке». Во-вторых, предприятия, здания и сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности. В-третьих, жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из изолированных комнат (одной или нескольких).

В-четвертых, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения. В-пятых, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты(приложение 4).

Определение понятия недвижимости содержится в ст. 130 ГК Российской Федерации. Это объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Понятно, что разделение имущества на движимое и недвижимое не случайно. Практически его значение проявляется особенно в большей ограниченности господства над недвижимостью и в прочности укрепления прав на эти виды имущества, сравнительно с имуществом движимым.

Согласно общему правилу предметом ипотеки не может быть имущество (объекты), изъятое из оборота; оно должно быть прямо указано в законе (п. 2 ст. 129 ГК Российской Федерации).

Круг имущества, изъятого из оборота, неширок. Сюда входят главным образом вещи, находящиеся в исключительной собственности государства, в том числе ресурсы континентального территориального шельфа и морской экономической зоны, определенные объекты оборонного производства и другие. Наряду с изъятыми из оборота не могут находиться в залоге и объекты, ограниченно оборотоспособные. В качестве примера можно сослаться на лечебные природные ресурсы, которые могут принадлежать на праве собственности Российской Федерации либо ее субъектам. В данном контексте необходимо также обратиться к Федеральному закону от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», который устанавливает, что запасы государственного резерва независимо от места их размещения, здания, сооружения и другое имущество входящих в систему государственного резерва организаций, а также земельные участки, на которых эти организации расположены, и участки недр, которые используются для хранения государственного резерва, являются федеральной собственностью и не могут быть использованы в качестве предмета залога (п. 3 ст. 4 ФЗ № 79-ФЗ).

Одним из наиболее распространенных видов ипотеки является ипотека жилых домов и квартир. Связано это в первую очередь с развитием системы ипотечного инвестирования.

Предметом ипотеки могут быть только предназначенные для постоянного проживания индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 ФЗ «Об ипотеке»).

Залог (ипотека) индивидуальных и многоквартирных жилых домов (квартир), находящихся в государственной и муниципальной собственности, не допускается (п. 2 ст. 74 ФЗ «Об ипотеке»).

Исключение составляет ипотека гостиниц, домов отдыха, дач, садовых домов и других строений (помещений), но только тех из них, которые не предназначены для постоянного проживания. Ипотека такой недвижимости проводится по общему правилу.

Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме осуществляется в соответствии с правилами п. 1 ст. 290 ГК Российской Федерации. Что касается строящихся жилых домов, то при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства (ст. 76 ФЗ «Об ипотеке»).

Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет и соответственно право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке. П. 2 ст. 25 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. предусматривает, что в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях — на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Содержание ст. 76 не противоречит п. 6 ст. 340 ГК Российской Федерации, где говорится о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Ст. 5 ФЗ «Об ипотеке» выделяет в качестве особого объекта ипотеки предприятие как имущественный комплекс.

В ст. 4 ФЗ «О предприятиях и предпринимательской деятельности» указывалось, что предприятие является самостоятельным хозяйствующим субъектом, созданным для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли.

С принятием первой части Гражданского кодекса 1994 г. содержание понятия «предприятие» изменилось. Так, в ст. 132 ГК предприятие определяется как имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Эта статья содержится в гл. 6 ГК, посвященной объектам права. В ней речь идет о предприятии как объекте права. Иными словами, здесь имеется в виду имущество предприятия, составляющее единый имущественный комплекс.

Отметим, что если предметом ипотеки является имущественный комплекс предприятия, то ипотека предприятия распространяется на все его имущество, в том числе на основные фонды и оборотные средства, а также иные ценности, отраженные в самостоятельном балансе предприятия. В состав имущества предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долга, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, в имущество, находящееся в собственности предприятия, входят как движимые, так и недвижимые вещи. Помимо деления имущества предприятия на недвижимое и движимое согласно Положению о бухгалтерском учете и отчетности в Российской Федерации все имущество, отражаемое в бухгалтерском балансе предприятия, подразделяется на следующие виды: капитальные и финансовые вложения, основные средства и нематериальные активы, сырье, материалы, готовая продукция и товары, незавершенное производство и расходы будущих периодов, капитал и резервы, расчеты с дебиторами и кредиторами, прибыль (убыток).

Основные средства представляют собой совокупность материально-вещественных ценностей, используемых в качестве средств труда в натуральной форме в течение длительного времени как в сфере материального производства, так и в непроизводственной сфере.

Исходя из описания заложенного имущества предприятия, трудно решить, какое имущество считается заложенным в конкретном случае: следует это из договора или взысканию подлежит все имущество, находящееся в собственности, хозяйственном ведении предприятия на момент взыскания.

Подробное исследование состава имущества предприятия позволяет обратиться к проблеме выдержанности принципа специальности залогового права при ипотеке имущественного комплекса.

По общему правилу предполагается, что залог возникает на конкретное имущество (конкретный земельный участок, здание, машину, находящиеся в определенном месте товары) или на конкретное право. Признание же допустимым ипотеки имущественного комплекса означает, что российское право исключает в некоторых случаях действие принципа специального залогового права и признает возможность залога совокупности имущества и прав. Чем крупнее предприятие, тем более сложную совокупность оно из себя представляет.

Проблема определенности круга имущества, на которое распространяется ипотека предприятия, обостряется еще и тем, что в разные моменты времени предприятию может принадлежать различное имущество. Этот вопрос решается обращением к п. 2 ст. 340 ГК Российской Федерации, который устанавливает, что при ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено договором или законом.

Исходя из положений этой же статьи можно сделать вывод, что предметом ипотеки может быть также структурное подразделение предприятия, которое представляет собой «иной имущественный комплекс». Представляется, что в этом случае должны применяться положения главы XII ФЗ «Об ипотеке» об особенностях ипотеки предприятий, зданий и сооружений.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

В договоре об ипотеке должны быть однозначно идентифицированы передаваемые в ипотеку помещения- указан адрес (включая этаж), кадастровый или условный номер, площадь помещения(приложение 1, 2).

Новое положение, касающееся предмета ипотеки, внесено в Закон об ипотеке. Это пункт 6, дополнивший ст.6 Закона. Согласно данному пункту ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или Законом об ипотеке. Включение в Закон об ипотеке правила, определяющего судьбу неотделимых улучшений, абсолютно оправдано. Договоры об ипотеке носят длящийся характер, и в течение всего времени, пока недвижимое имущество обременено ипотекой с ним могут происходить самые разные изменения. Законодатель достаточно четко регулирует обязанность лица, у которого находиться заложенное имущество (заложенное недвижимое имущество находиться у залогодателя), не совершать действий, которые могут привести к ухудшению этого имущества (ст.334, 344 ГК РФ).

Но закон не запрещает и не может запрещать залогодателю улучшать заложенное имущество. Такие улучшения могут быть как отделимыми, так и неотделимыми. Казалось бы, законодателю нужно было установить правила о судьбе обоих видов улучшений заложенного имущества.

Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении (приложение 2).

Обычно при ипотеке недвижимости стороны указывают цену ниже рыночной, иногда в несколько раз.

Но такая оценка несет большие юридические риски.

При совершении крупных сделок и сделок с заинтересованностью советом директоров должна осуществляться оценка рыночной стоимости закладываемого имущества (ст. 77 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ, действующая редакция).

При ипотеке государственного и муниципального имущества осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества независимым оценщиком (ст. 9 Закона «Об ипотеке» и ст. 8 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ, в ред. от 24 июля 2007 г.), и при отсутствии такой оценки договор ипотеки может быть признан ничтожной сделкой. Помимо этого, сделка может быть признана кабальной.

Состав передаваемого в ипотеку имущества предприятия и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества.

Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, являются обязательными приложениями к договору об ипотеке (ст. 70 ФЗ «Об ипотеке»).

При наличии в договоре ипотеки нескольких разнообразных объектов (зданий, сооружений, прав аренды на недвижимое имущество) необходимо помимо указания общей оценочной стоимости указать и оценочную стоимость отдельно каждого объекта недвижимого имущества и прав аренды на недвижимое имущество.

Иногда в договоре стороны указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке БТИ, стоимость по оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон. В связи с этим одно время существовала практика признания договора незаключенным в связи с тем, что не определена оценка предмета ипотеки. На наш взгляд, такая практика не совсем верна — необходимо принимать во внимание только оценку по соглашению сторон, остальные сведения указываются справочно. Сейчас практика признания таких договоров незаключенными меняется, но тем не менее в договоре лучше указывать только одну оценку — по соглашению сторон.

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Как и залог движимого имущества, ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству, полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами).

Кроме того, если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

—в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

—в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

—в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

—в возмещение расходов по реализации заложенного имущества (это корреспондирует ст. 337 ГК Российской Федерации).

Ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 3 ФЗ «Об ипотеке»).

Вместе с тем в правилах об обеспечении обязательств ипотекой законодателем предусмотрено исключение. Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением требований, основанных на:

—возмещении судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

—возмещении расходов по реализации заложенного имущества (ст. 3 ФЗ «Об ипотеке»).

ФЗ «Об ипотеке» предусматривает, что ипотекой могут быть обеспечены также и другие дополнительные расходы залогодержателя.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (приложение 1).

В п. 43 Постановления Пленумов № 6/8 указано, что, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Заметим, что, несмотря на это указание, регистрирующие органы обычно требуют указывать все условия обеспечиваемого обязательства.

В соответствии со ст. 50 Закона «Об ипотеке» при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Таким образом, из самой статьи следует, что при таком расхождении договор ипотеки не считается незаключенным, а единственный риск, который из этого вытекает, — это то, что будет признано, что ипотекой обеспечивается обязательство не в полном объеме, а в том объеме, который указан в договоре ипотеки. Но надо заметить, что судебная практика иногда очень интересно трактует те или иные вопросы.

Пунктом 4 ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» установлено, что обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.

Таким образом, указания в договоре залога о содержании, объеме и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору.

При этом для действительности договора ипотеки не имеет значения, обеспечиваются ли ипотекой обязательства по договору одного лица или нескольких лиц.

Вместе с тем обеспечение одним договором ипотеки обязательств нескольких лиц невыгодно банку и влечет следующие риски:

) риск отказа в или государственной регистрации договора ипотеки на том основании, что данная ипотека должна оформляться двумя договорами, как предшествующая и последующая ипотека. Данный отказ может быть обжалован в судебном порядке, но тем не менее обжалование отказа займет срок от нескольких месяцев до нескольких лет и значительно затянет регистрацию договора ипотеки и выдачу кредита;

) при обращении взыскания на предмет ипотеки с торгов по обязательствам одного из лиц в соответствии со ст. 352 ГК РФ залог прекращается в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также если его реализация оказалась невозможной. Таким образом, обращение взыскания на предмет ипотеки по одному из обеспечиваемых обязательств повлечет прекращение ипотеки. При этом банк будет обязан вернуть денежные средства, оставшиеся после удовлетворения требований, во исполнение которых было обращено взыскание на предмет ипотеки. В случае удержания банком денежных средств по остальным обязательствам, которые обеспечивались данной ипотекой, эти денежные средства с процентами за пользование чужими денежными средствами могут быть истребованы залогодателем. В этом случае банк может подать иск о досрочном истребовании кредита от остальных должников по обеспечиваемым ипотекой обязательствам, но существует высокий риск отказа в удовлетворении данного иска на том основании, что данные лица какие-либо обязательства перед банком не нарушали, а ухудшение обеспечения произошло по обстоятельствам, за которые данное лицо не отвечало и, более того, наступление которых зависело от воли банка. Таким образом, остальные обязательства, указанные в договоре ипотеки, не будут обеспечены. Соответственно при необходимости обеспечить ипотекой обязательства нескольких лиц должно заключаться несколько договоров ипотеки.

Таким образом, могут быть обеспечены одним договором ипотеки обязательства одного заемщика из нескольких договоров ипотеки. Но это только в том случае, если все эти договоры изначально включены в договор ипотеки. Если же изначально в договор ипотеки включен, например, один кредитный договор, а второй стороны пытаются внести в договор ипотеки позже, оформив его в качестве дополнительного соглашения к договору ипотеки, то регистрирующие органы, на наш взгляд, справедливо отказывают в регистрации таких дополнительных соглашений, требуя их оформления в виде последующей ипотеки, т.к. обеспечиваемые ею новые обязательства не имеют никакого отношения к существующему обязательству, обеспеченному первоначальной ипотекой.

2 ОСОБЕННОСТИ ИПОТЕКИ ЖИЛИЩА

.1 Жилые дома и квартиры как предмет ипотеки

Глава XIII (статьи 74 — 78) Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» специально посвящена ипотеке жилых домов и квартир. Это объясняется тем, что в России чрезвычайно острой проблемой является жилищная. Миллионы семей проживают в ветхих и аварийных домах и нуждаются в улучшении жилищных условий. Однако лишь небольшая часть населения любой страны, в том числе и России, может позволить себе купить квартиру сразу, из текущих доходов, без помощи сбережений и заемных средств. В условиях сокращения бюджетного финансирования строительства в России и обеспечения населения жильем основным источником средств для приобретения жилья становятся собственные средства населения, а также кредиты банков. Действия государства, направленные на создание рынка доступного жилья (принятые в связи с этим 27 федеральных законов в декабре 2008 года), повлияли на сознание значительной части населения, что «доступность» в данном случае отнюдь не является синонимом дешевизны и что квартирный вопрос впредь предстоит решать в основном рыночным путем.

Во всем мире дома и квартиры покупаются преимущественно с помощью ипотеки, формы их приобретения везде разные, хотя есть и общие черты. В России, к сожалению, человек пока еще не может спокойно взять кредит под залог квартиры и так же спокойно расплатиться за него.

С 2011 года начался третий, основной, четырехлетний этап реализации Федеральной целевой программы «Жилище», объем финансирования которой за счет бюджета составит 234,85 млрд. рублей. На сегодняшний день именно под осуществлением этой программы понимают формирование в России рынка доступного жилья. Программа разделена на два принципиальных блока: стимулирование предложения за счет увеличения объемов строительства и поддержание платежеспособного спроса за счет становления альтернативных способов финансирования сделок купли-продажи, в том числе ипотеки и жилищно-строительных кооперативов. Федеральная целевая программа «Жилище», рассчитанная на период 2011 — 2015 годов, имеет тенденцию на строительство жилья с целью передачи по договорам социального найма, а предоставление бюджетных субсидий на его приобретение в том числе с использованием механизма государственных жилищных сертификатов. При такой тенденции ипотека должна «стать локомотивом всего жилищного строительства». Способна ли ипотека жилища решить указанную Президентом РФ проблему?

Ипотека жилища в настоящее время в рамках гражданского права выступает в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита (ссуды) на строительство или приобретение жилья и иных обязательств, возникающих в процессе реализации программы жилищного строительства. Это соответствует функциям залога вообще, с особенностями, присущими ипотеке жилища.

В статье 40 Конституции Российской Федерации, принятой всенародным голосованием 12.12.1993 (с изм. от 26.10.2010), регламентировано, что каждый имеет право на жилище. Конституционное право граждан на жилище, совершенно обоснованно констатирует В.Н. Литовкин, свято и для законодателя, и правоприменителя, и гражданина, и власти, и хозяйствующего субъекта, и некоммерческой организации. Строгое подчинение текущего жилищного законодательства конституционным нормам, его соответствие Конституции РФ — гарантия законности жилищного законодательства, обеспечения его гуманитарного характера. Именно конституционное право определяет национальную систему удовлетворения жилищных потребностей граждан… Государству и органам местного самоуправления отведена роль оказания им необходимой социальной поддержки или помощи, в том числе создание социально-экономических условий для участников с целью вовлечения их в ипотечный процесс.

При этом следует иметь в виду, например, что регистрация или отсутствие таковой не могут служить основанием ограничения прав и свобод гражданина, предусмотренных жилищным законодательством.

Например, Т. обратилась в суд с иском к X. о снятии его с регистрационного учета в квартире, в которой она проживает, ссылаясь на то, что ответчик не проживает в квартире с 1994 года, место его пребывания ей неизвестно, факт регистрации X. в ее квартире препятствует осуществлению ее права пользования жильем.

Решением районного суда X. был снят с регистрационного учета.

Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ удовлетворен протест заместителя Генерального прокурора РФ об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений по следующим основаниям.

Удовлетворяя иск, суд исходил из того, что X. не является членом семьи истицы, в течение трех лет в квартире не проживает, поэтому не может сохранять регистрацию на этой жилой площади.

Судебная коллегия не согласилась с таким выводом.

Регистрация гражданина по месту жительства или по месту пребывания является административным актом, который лишь удостоверяет факт свободного волеизъявления гражданина при выборе им места жительства или места пребывания.

Сняв X. с регистрационного учета в упомянутой квартире, суд лишил его права пользования жилой площадью. При этом в решении отсутствуют указания на то, что ответчик не приобрел право пользования жилой площадью и подлежит выселению без предоставления другого жилого помещения.

В соответствии с ч. 1 ст. 40 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на жилище, никто не может быть произвольно лишен жилища. Аналогичное положение установлено в ст. 10 ЖК РСФСР: никто не может быть выселен из занимаемого жилого помещения или ограничен в праве пользования жилым помещением иначе как по основаниям и в порядке, предусмотренном законом.

Законодательством не предусмотрено такое самостоятельное основание для лишения права пользования жильем, как снятие с регистрационного учета.

Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» использует термин ипотека жилых домов и квартир. По Закону предметом ипотеки, например, могут быть жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения; здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или настоящим Федеральным законом.

В Жилищном кодексе РФ от 27.07.2010 № 188-ФЗ говорится о «жилых помещениях», к ним относятся: жилые дома, части жилых домов, квартиры, части квартир и комнаты (ст. ст. 15 — 18).

Законодателем данное понятие используется в нескольких значениях:

—как родовое понятие, включающее жилой дом, квартиру, комнату;

—как часть дома;

—как учетная категория, наряду с жилым домом.

Жилыми зданиями (домами) признаются объекты по их функциональному назначению, которые определяются не субъективно, допустим, фактом использования в тех или иных целях, а объективно — конструктивным назначением, проектной документацией, по правоустанавливающим документам, сопровождающим их строительство, капитальный ремонт, реставрацию, реконструкцию, отражающим целевую направленность проектно-сметной документации.

ГК РФ к жилым помещениям относит: дома, квартиры, их части, состоящие из изолированных комнат, дачи, садовые дома. В ст. 209 ГК РФ определяется содержание права собственности на любое имущество, включая недвижимость в виде жилых домов и квартир.

Правила XIII главы Закона об ипотеке применяются только к таким индивидуальным и многоквартирным жилым домам и квартирам, части жилого дома или части квартиры, состоящей из одной или нескольких изолированных комнат, которые отвечают следующим требованиям:

—они предназначены для постоянного проживания;

—они принадлежат на праве собственности гражданам или юридическим лицам (п. 1 ст. 74 Закона об ипотеке).

Гостиницы, дома отдыха, дачи, садовые домики и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания, могут быть предметом ипотеки на общих основаниях, что ограничивает их оборот в качестве предмета залога. Правила, установленные для ипотеки жилых домов и квартир, на них не распространяются.

В Законе об ипотеке, отмечает В.Н. Литовкин, названы дача и летний садовый домик наряду с жилым домом, но как разные типы строений, целевого использования и функционального назначения.

В соответствии с п. 2 ст. 74 Закона об ипотеке ипотека индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не допускается.

При залоге квартир в многоквартирных домах в соответствии с п. 1 ст. 290 ГК Российской Федерации одновременно с квартирой право залога возникает и на долю в праве собственности на общее имущество всего жилого дома. Общее имущество представляют собой части комплекса недвижимого имущества, предназначенные для обслуживания, использования и доступа к помещениям, тесно связанные с ними назначением и следующие их судьбе; они находятся в общей долевой собственности собственников помещений (домовладельцев).

В качестве предмета ипотеки допускается использовать часть жилого дома или часть квартиры, состоящую из одной или нескольких изолированных комнат.

Жилищный кодекс РФ в ст. 16 признает комнатой часть жилого дома или квартиры, предназначенную для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире. К ипотеке комнат в предназначенных для постоянного проживания индивидуальных и многоквартирных жилых домах и квартирах, принадлежащих на праве собственности гражданам или юридическим лицам, применяются правила главы XIII Закона об ипотеке.

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Итак, понятия «жилое помещение», «жилище» являются достаточно сложными и дискуссионными в научной литературе. Одной из характерных особенностей понятия «жилого помещения» являются включение данного помещения в жилищный фонд и пригодность его для постоянного проживания. Разделяю позицию Ю.П. Свит о том, что понятие «жилище», содержащееся в примечании к статье 139 Уголовного кодекса РФ, является более широким, нежели понятие «жилое помещение». В данной норме жилищем признается любое помещение, даже не включенное в жилищный фонд, но пригодное хотя бы для временного проживания в нем. Предметом настоящего рассмотрения являются отношения, связанные с ипотекой, ипотечным кредитованием квартир (как объекта права собственности по ст. 289 ГК), имеющихся в наличии, либо строящиеся по договору участия в долевом строительстве, именуемые в работе «жилищем». Предпочтение данному конституционному термину отдано потому, что в работе акцент делается на социальную ипотеку. В соответствии с п. 1 ст. 1 ЖК право на жилище, также как и иные жилищные права, наряду с Конституцией РФ регулируются жилищным законодательством. В случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона) (п. 1 ст. 7 ЖК).

Особый интерес в литературе и на практике представляет собой ипотека незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, а также принадлежащих залогодателю материалов и оборудования, заготовленных для строительства (ст. 76 Закона об ипотеке).

Таким образом, речь идет не только о договоре ипотеки, предметом которой является недвижимое имущество в виде незавершенного строительства, но и об обычном договоре залога, предметом которого является движимое имущество — материалы и оборудование, которые заготовлены для строительства. В.А. Зюзин и А.Н. Королев делают вывод, что заключается так называемый смешанный договор, предусмотренный п. 3 ст. 421 ГК РФ. Поскольку такой смешанный договор содержит элементы договора ипотеки (залога недвижимого имущества) и устанавливает единую совокупность обязательств, то данный смешанный договор подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой договор должен считаться незаключенным.

Однако указанным имуществом должно обеспечиваться только исполнение обязательств, связанных с предоставлением кредита или целевого займа для сооружения жилого дома. Следует обратить внимание на то, что ранее таким образом обеспечивалось только предоставление кредита, который согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ может выдаваться лишь банком или иной кредитной организацией. Федеральным законом от 24 декабря 2002 г. в ст. 76 Закона об ипотеке были внесены изменения, распространившие действия рассматриваемых правил и на договоры целевого займа. Нецелевое использование заемных средств, а также непредоставление займодавцу возможности осуществлять контроль за использованием средств по назначению дают ему право требовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов.

Поэтому в качестве залогодержателей по договору об ипотеке незавершенного строительства, материалов и оборудования, заготовленных для строительства, в настоящее время могут выступать не только банки и иные кредитные организации, но и граждане и юридические лица, предоставившие целевой заем для сооружения жилого дома. В отношении возможности обеспечения ипотекой указанного имущества исполнения обязательств по предоставлению целевого займа гражданами никаких ограничений в ст. 76 Закона об ипотеке не установлено, как это, например, сделано в ст. 77, где прямо говорится только о юридическом лице, которое предоставляет целевой заем для приобретения жилого дома или квартиры и в силу этого выступает в качестве залогодержателя.

Под объектом незавершенного строительства понимается вновь создаваемый объект недвижимости, который еще не принят на кадастровый и технический учет и, соответственно, право на который еще не зарегистрировано в установленном порядке. Пункты 2, 3, 4 ст. 25 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. (в ред. от 29.12.2010 №435-ФЗ) предусматривают, что право собственности на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, указанных в настоящей статье, а именно:

—если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство проектно-сметной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства;

—если земельный участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на ином праве, чем право собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования данным земельным участком, разрешения на строительство, проектно-сметной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства. Соответственно, объектами незавершенного строительства дополнен абзац первый пункта 1 статьи 130 ГК РФ. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается.

Содержание ст. 76 не противоречит п. 6 ст. 340 ГК Российской Федерации, где говорится о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

В.А. Зюзин и А.Н. Королев совершенно обоснованно отмечали, что на практике долгое время не был решен вопрос: что происходит с ипотекой по завершении строительства жилого дома? С одной стороны, договор об ипотеке действует, но с другой — неясно, какое имущество является предметом ипотеки. Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодателю (должнику по основному обязательству) на праве собственности принадлежит законченный строительством объект. Таким образом, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке, отсутствует.

Законодатель в Законе об ипотеке закрепил норму, выработанную судебной практикой о том, что если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу, и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства. Ипотека распространяется на все неотделимые улучшения предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором или настоящим Федеральным законом.

Отдельные правовые особенности установлены законодательством в отношении ипотеки жилых домов и квартир, находящихся в собственности несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека либо попечительство. В этом случае передача имущества в залог осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ для совершения сделок с имуществом подопечных.

Ст. 37, абз. 2 п. 1 ст. 38, п. 3 ст. 34 ГК РФ установлен особый порядок распоряжения имуществом подопечного. Оформление предварительного разрешения на совершение сделки с жилыми помещениями, собственниками или сособственниками которых являются подопечные, производится в форме постановления (распоряжения) органа местного самоуправления

Пункт 4 ст. 292 ГК РФ допускает отчуждение жилого помещения, «в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника (о чем известно органу опеки и попечительства), если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц, с согласия органа опеки и попечительства».

Предыдущая редакция данной нормы, на наш взгляд, была совершеннее. Она требовала согласие органа опеки и попечительства при отчуждении жилого помещения, если в нем проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника. Разница изменений очевидна и не в пользу несовершеннолетних, над которыми не установлена опека и попечительство, но продолжающих жить в неблагополучных семьях. Именно эта категория граждан самая многочисленная, нуждающаяся в защите от государства в лице соответствующих органов.

В соответствии со ст. 77 Закона об ипотеке (в ред. от 17 июня 2010 г.), если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. К данному виду залога жилого дома или квартиры, соответственно, применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора.

В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке легальная ипотека, обеспечивающая кредитное обязательство в пользу кредитной организации (юридического лица по договору целевого займа), выдавшей кредит на покупку жилья в отношении купленного на полученные в кредит средства жилого дома или квартиры, возникает с момента регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.

Однако, как вполне обоснованно отмечает С.А. Бабкин, такого вида договора, как «договор купли-продажи квартиры (жилого дома) с оплатой за счет кредита банка», законодательство не знает. Кроме того, возможна ситуация, когда такой договор может быть зарегистрирован и переход права собственности осуществится без соответствующих сведений в реестре об имеющейся ипотеке (что может привести к существованию множества «скрытых» ипотек).

Настоящая Инструкция предусматривает, что государственная регистрация ипотеки, возникшей на основании закона при заключении договора купли-продажи жилого помещения за счет кредита банка, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществляется одновременно с государственной регистрацией права залогодателя (покупателя).

Согласно ст. 8 Закона об ипотеке договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений ФЗ «Об ипотеке». Исходя из этого, на наш взгляд, совершенно обоснованно считает А.А. Киселев, можно заключить следующее:

. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена также путем заключения договора в силу закона.

. К ипотеке применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 420).

. К ипотеке, возникшей на основании договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 — 419 ГК Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК Российской Федерации («Понятие и условия договора») и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в первой и второй части ГК Российской Федерации (п. 3 ст. 420 ГК Российской Федерации).

. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК Российской Федерации, к нему применяются нормы Федерального закона «Об ипотеке».

Договор ипотеки является консенсуальным, поскольку заключается без передачи заложенного имущества залогодержателю (ст. 425 ГК).

По статье 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. По договору об ипотеке жилища предмет договора находится у залогодателя.

Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (ст. 9) содержит более полное содержание договора ипотеки, указывая, что в нем определяются предмет ипотеки (наименование, место нахождения и достаточное для идентификации этого предмета описание), его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировавшего это право залогодателя (в ред. Федерального закона от 17 июня 2010 г. № 119-ФЗ).

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Когда обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. п. 4, 5 ст. 9 ФЗ «Об ипотеке»).

На практике, наряду с общими формулировками, содержащимися в ГК РФ и Законе об ипотеке, кредиторы включают в договоры кредитования, ипотеки много других дополнительных условий, не имеющих ничего общего с рекомендуемыми. Например, в примерном договоре залога имущественных прав Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации, по сути, содержатся одни только обязательства залогодателя.

Обязательства, исполнение которых обеспечивается Договором, включают следующие условия:

возмещение убытков и других расходов, которые могут быть причинены Залогодержателю, уплату неустойки по Кредитному договору, уплату процентов по Кредитному договору, погашение кредита по Кредитному договору;

предоставление Залогодержателю в течение 5 (пяти) рабочих дней, любой запрашиваемой информации относительно предмета залога;

ставить в известность Залогодержателя об изменениях, произошедших в предмете залога (включая строящийся объект), о его нарушениях третьими лицами или о притязаниях третьих лиц на предмет залога, о возникновении угрозы утраты или нарушения предмета залога в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента наступления события.

Все риски по данному договору, связанные с сохранностью предмета залога, лежат исключительно на Залогодателе» и т.д., и т.п.

Залогодержатель имеет право обращения взыскания на предмет залога для удовлетворения требований Залогодержателя случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком каких-либо обязательств по Кредитному договору и т.д. То есть в дополнение к 25 обязательствам по договору ипотеки (носящий акцессорный характер) присоединяются все обязательства основного кредитного договора.

Вывод очевиден — при таких кабальных отношениях вряд ли следует рассчитывать на широкомасштабное применение ипотеки жилища в России.

В соответствии с ГК РФ и Федеральным законом от 24 июля 2009 г. № 213-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» договор ипотеки жилища заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Федеральным законом от 24.07.2009 № 216-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (п. 1 абз. 3 ст. 20) требование нотариального удостоверения договора ипотеки исключено. Если же стороны удостоверили нотариально договор ипотеки, то государственная регистрация ипотеки, возникшей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 ФЗ «Об ипотеке», или нарушены правила пункта 4 ст. 13 указанного Закона, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность, и он считается ничтожным.

Ипотечные правоотношения могут быть оформлены также соглашением об ипотеке при включении их в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство. В отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке ст. 10 ФЗ «Об ипотеке» (в ред. от 17.06.2010).

Такая ситуация возможна в случае, если после заключения и составления основного договора стороны затем решили обеспечить этот договор ипотекой. В этом случае стороны, как правило, составляют дополнительное соглашение о залоге недвижимости либо приложение к уже действующему договору. Это приложение (дополнительное соглашение) также подлежит государственной регистрации.

Несоблюдение указанных правил влечет недействительность договора о залоге.

При государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним одновременно с записью о собственнике недвижимого имущества делается запись об обременении имущества ипотекой в пользу банка или иной кредитной организации либо юридического лица, предоставивших кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

Предшествующая редакция Закона об ипотеке не регулировала в достаточной степени ситуацию, которая получает все более широкое распространение. Кредитные организации обусловливают получение кредита или займа на приобретение или строительство жилья оплатой «первоначального взноса», обычно равного 30% от суммы займа (кредита).

Федеральным законом от 23 июля 2010 г. № 179-ФЗ п. 1 ст. 77 комментируемого Федерального закона был изложен в новой редакции. В настоящее время ипотека в силу закона возникает независимо от того, построены или приобретены жилой дом или квартиры за счет кредитных (заемных) средств «полностью либо частично».

Федеральными законами РФ «О внесении изменений в Федеральный закон РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 01.03.2008 № 18-ФЗ, от 23.07.2010 № 179-ФЗ, от 17.06.2010 № 216-ФЗ в статью 78 «Обращение взыскания на заложенные жилой дом или квартиру» внесены значительные изменения, которые анализируются в главе 3 работы.

Ипотека жилища — многогранное явление правовой, социальной и экономической жизни общества, исторически и национально обусловленное. Для того чтобы она действительно повлияла на улучшение жилищной политики в стране, в развитие программы «законодательного обеспечения формирования рынка доступного жилья», был принят пакет федеральных законов.

Однако осталось много нерешенных проблем по обязательствам государства обеспечения жильем отдельных категорий граждан, исходя из Федеральной целевой программы «Жилище» на 2010 — 2015 годы (в ред. Постановлений Правительства РФ от 14.02.2009 № 104, от 13.08.2010 № 380, с изменениями, внесенными распоряжением Правительства РФ от 18.12.2009 № 1355-р).

Например, при переходе права собственности на жилое помещение к другому лицу, то есть при обращении взыскания на заложенное имущество, теперь прекращаются права пользования этим жилым помещением членами семьи бывшего собственника (п. 2 ст. 292 ГК РФ (в ред. ФЗ РФ от 17 июня 2010 года № 213-ФЗ)).

В случае прекращения семейных отношений с собственником жилого помещения право пользования данным жилым помещением за бывшим членом семьи собственника этого жилого помещения теперь не сохраняется (п. 4 ст. 31 ЖК РФ (в ред. от 29 декабря 2009 № 188-ФЗ)).

Обращение на заложенное жилье и выселение стало возможным на любое жилое помещение, даже если оно единственное (абз. 1 п. 1 ст. 78 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Обращение на заложенное жилье и выселение залогодателя и любых иных лиц, проживающих в таких жилом доме или квартире, включая нетрудоспособных и несовершеннолетних членов его семьи, стало возможным, даже если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (абз. 1 п. 1 ст. 78 Федерального закона РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») Теперь перечислим изменения в законодательстве в пользу кредитных организаций, строительных компаний и др., с кем вступает в договорные отношения гражданин-залогодатель.

. Отменяется требование обязательного согласования с органами опеки и попечительства при отчуждении жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние.

. Обеспечивается надежность облигаций, выпускаемых непосредственно кредитными организациями.

. Расширяется спектр возможных форм и механизмов выпуска ипотечных ценных бумаг, в частности, через представление кредитным организациям возможности самостоятельной эмиссии облигаций с ипотечным покрытием.

. Предусмотрено создание новой инфраструктуры на рынке жилья — кредитных бюро, которые будут собирать информацию о заемщиках, залогодателях, в частности, о том, насколько добросовестно они исполняют свои обязательства перед банками-кредиторами, тем самым снижая риски и издержки кредиторов.

Упрощается процедура согласования и экспертизы градостроительной и проектной документации для строительных компаний.

Перечисленное не вселяет уверенности в доступности жилья и защите неимущих с помощью нового законодательства, принятого Федеральным Собранием.

С другой стороны, все, кто задействован в процессе ипотеки жилья, получили серьезные правовые гарантии и привилегии без адекватного снижения цен на жилье, процентных ставок, упрощения процедуры и снижения расценок на оформление, возврата полученных взносов залогодателю даже при форс-мажорных обстоятельствах и др.

То есть все то, что действительно влияет на доступность жилья, осталось не решенным и не выполненным. Декларированная функция ипотеки жилища социально-защитного характера вряд ли достигнет поставленной цели и сможет оказать позитивное воздействие на оживление жилищного рынка.

Миллионы граждан страны ставятся в зависимость от узко коммерческих интересов многочисленных участников ипотечных отношений.

Такая тенденция в законодательстве явно недопустима. Все, что внесено залогодателями, при невозможности продолжать исполнять договорные отношения, должно возвращаться последним с учетом накоплений.

Ипотека жилища подразделяется на социальную и коммерческую. Необходимость такого разграничения была вызвана различием подходов к решению жилищной проблемы для граждан, имеющих относительно небольшие доходы и нуждающихся в улучшении жилищных условий, и граждан, имеющих средние доходы, которые могут приобрести жилье, взяв банковский кредит на рыночных условиях.

.2 Функции ипотеки жилища в современном гражданском обороте

Под функциями права обычно понимаются основные направления его воздействия на общественные отношения.

Поскольку ипотека является гражданско-правовым институтом, следовательно, на него можно распространить действие функций права в целом и гражданского права в частности.

В правовой литературе не сложилось единого мнения о видах функций права. Обычно в отношении права выделяют регулятивную, охранительную, экономическую, политическую и идеологическую (воспитательную, а также познавательную) функции. Сами функции права в литературе разделяются на основные и дополнительные (социальные).

Под социальными функциями в литературе имеются в виду функции, которые выделены не из специфических свойств права, а берутся применительно к определенным сферам общественных отношений, на которые воздействует право. Ипотека жилища по праву должна относиться именно к таким определенным сферам общественных отношений. Но вначале проанализируем, какие функции присущи вообще ипотеке, то есть залогу недвижимого имущества.

Ипотеке как способу обеспечения исполнения обязательств свойственна функциональная направленность — создать такие условия, при которых обязательства, например, вытекающие из кредитного договора, исполнялись бы надлежащим образом. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п.

Определения ипотеки (залога недвижимости), предлагавшиеся в цивилистике в различные исторические периоды, подтверждают, что обеспечительная функция залога и ипотеки, в частности, признана доктринально в качестве его основной функции. Так, в дореволюционной правовой литературе сущность ипотеки обычно определялась как способ обеспечения договора, который состоит в том, что веритель при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу недвижимости, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения обязательства. Из данного определения ипотеки следует, что обеспечительная функция признавалась основной функцией ипотеки в национальной доктрине дореволюционного периода.

В современной отечественной цивилистике также отсутствует спор относительно основной функции залога .

Все способы обеспечения носят обязательственно-правовой характер и имеют целью содействие исполнению обязательства, оказавшегося основанием их установления, и характеризуются идентичной функциональной направленностью. Но средства достижения цели надлежащего исполнения основного обязательства различны. Так, опасность лишиться имущества при ипотеке побуждает, стимулирует должника к надлежащему исполнению основного обязательства. В противном случае наступят неблагоприятные для него последствия: взыскание будет обращено на предмет залога и будут понесены дополнительные расходы (стимулирующая функция).

При неисполнении должником своих обязанностей реализуется возможность обращения взыскания на заложенное имущество с целью компенсации всех потерь кредитора и состоит, по мнению С.Н. Братусь, в восстановлении нарушенной имущественной сферы потерпевшей стороны (компенсационная функция).

Можно утверждать, отмечает В.В. Скворцов, что компенсационная функция является наиболее действенной функцией ипотеки, определяющей ее эффективность и степень ее обеспечительной функции.

Непосредственная направленность функций ипотеки может различаться:

а) прежде всего стимулированием должника к исполнению обязательств в натуре; б) защитой интересов кредитора при нарушении обязательства;

в) стимулированием должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении — защитой интересов кредитора. При этом залогодержатель получает удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Помимо компенсационной, стимулирующей иные функции конкретного средства обеспечения обязательств (например, охранительная, регулятивная функция) существуют и реализуются лишь постольку, поскольку реализуется его основная функция — обеспечительная.

Заключение договоров ипотеки, вполне обоснованно отмечает В.В. Скворцов, подкрепляет выполнение обеспеченных ипотекой обязательств в гражданском праве, уменьшает количество гражданских правонарушений, связанных с невыполнением обязательств, положительно влияет на договорную дисциплину.

Регулятивную функцию осуществляет именно договор ипотеки, поскольку договор регламентирует определенные сторонами нормы поведения. Выполняя свою регулятивную функцию, задача договора ипотеки — положительно воздействовать на договорную дисциплину, которая выражается в конечном счете в реальном исполнении сторонами принятых обязательств.

Ипотеке присуща и охранительная функция. Она состоит в том, что для кредитора залог жилища является своеобразной защитой от неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств должником. Охраняя интересы и права кредитора, договор ипотеки обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества на момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором.

Однако нельзя сбрасывать со счетов, что и без того все действующие функции ипотеки направлены на обеспечение исполнения обязательств залогодателем, на стимулирование кредиторов выдавать кредиты.

Функциональная направленность ипотеки жилища мало чем отличается от залога вообще — это обеспечение исполнения обязательств по договорам кредитования или займа.

Поэтому ключевым в данном вопросе является определение цели, то есть для чего применяется данный институт. Условия ипотеки должны быть направлены не только на снижение банковских рисков в этой сфере, но и повышать степень доступности кредитов для населения.

Решение жилищной проблемы, в первую очередь, потребует принятия комплекса мер на государственном уровне, за счет трех разных, но взаимосвязанных финансовых систем.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Ипотечное кредитование, являющееся одним из динамично развивающихся направлений рынка финансовых услуг на Западе, в России появилось совсем недавно.

Первая и основная проблема, с которой сталкивается кредитор, — большой риск невозврата кредита. Несмотря на то, что жилье, предоставляемое на условиях ипотеки, автоматически переходит в залог кредитору, вероятность полного покрытия убытков в случае невозврата невелика. После кризиса цены на жилье начали неуклонно падать. Сложилась ситуация, когда аналогичная купленной сейчас на условиях ипотеки квартира будет стоить три четверти нынешней цены. А при учете процентов за ипотечный кредит приобретение квартиры в настоящий момент выглядит дорогостоящим. Кредитор при этом тоже рискует, ведь кредит предоставляется на покупку квартиры по рыночной цене сегодняшнего дня, а вероятность падения цены залога через какое-то время весьма велика.

Второй существенной проблемой развития ипотечного кредитования является определение кредитором реальной платежеспособности заемщика. Основным документом, подтверждающим доходы граждан, служит справка о доходах или налоговая декларация. По существующей статистике лишь 20% граждан имеют постоянный доход, отраженный в налоговой декларации. Из этого следует, что оставшиеся 80% граждан исключаются из числа потенциальных клиентов ипотечных программ. К сожалению, легальных методов преодоления этого препятствия не существует.

Реальным механизмом стимуляции рынка жилищного кредитования является обращение ипотечных ценных бумаг, так называемых закладных. Закладные, выпускаемые заемщиком, являются эффективным финансовым инструментом, позволяющим кредиторам диверсифицировать риски, а также изменять стоимость денег на протяжении срока действия ипотечных кредитов. Обращение закладных, к сожалению, пока не урегулировано. Федеральный закон «Об ипотеке» лишь в общих чертах описывает порядок сделок с этими ценными бумагами. Не являясь эмиссионными, закладные не подпадают под компетенцию деятельности Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

Серьезными препятствиями на пути развития ипотечного кредитования считаются достаточно тяжелое налоговое бремя и государственные сборы за нотариальную регистрацию договоров ипотеки. В реальности же воздействие на рынок оказывает только непропорциональный настоящим экономическим условиям размер льготы по подоходному налогу с физических лиц при приобретении недвижимости. Увеличение льготы хотя бы до десятитысячекратных размеров минимальной оплаты труда позволило бы, по оценкам специалистов, стимулировать рост объемов ипотечного кредитования примерно на 10%. Для введения этой льготы необходимо внесение поправок во вторую часть Налогового кодекса Российской Федерации, что представляется проблематичным. Работа в этой области ведется МНС России совместно с Госстроем России.

Исходя из проблематики ипотечного кредитования, можно предположить, что целесообразно отказаться от использования различных займов. Разумнее, на мой взгляд, отвлечение средств с рынка государственных и корпоративных ценных бумаг в сектор закладных.

Приоритетными шагами тут должны стать реализация небольших ипотечных кредитов, покрытие части расходов на приобретение нового жилья — старым (его стоимостью).

Сегодня назрела потребность в федеральном институте для стимуляции ипотечного кредитования, в нормативной базе на федеральном и региональном уровне, в анализе и прогнозировании всего относящегося к ипотеке, в подготовке специалистов. Но пока все эти препоны не устранены, слово «ипотека» не будоражит воображение потенциального новосела.

Тем не менее, ипотека, на наш взгляд, получит все большее и большее распространение и даст импульс инвестициям и экономическому росту, иного пути просто нет.

Одной из основных задач банков в рыночной экономике является превращение сбережений населения в инвестиции в реальный сектор экономики. Ипотека позволяет мобилизовать значительную часть сбережений населения и средств инвесторов и направить их в важнейшие отрасли хозяйства, прежде всего связанные с жилищным строительством. Зарубежный опыт и опыт российских регионов, где развивается ипотека, показывает, что ипотечное кредитование обладает как минимум четырёхкратным мультипликативным эффектом, т.е. каждый рубль кредита в конечном итоге вовлекает в хозяйственный оборот не менее четырёх рублей средств населения. Поэтому благодаря ипотеке можно задействовать огромные финансовые ресурсы, которые хранятся на руках населения в виде наличной иностранной валюты и объёмы которых сопоставимы с государственным бюджетом страны.

Развитие системы ипотечного жилищного кредитования не может не оказать положительного влияния на развитие строительного комплекса страны и смежных с ним отраслей. Вливание крупных сумм внебюджетных средств в покупку и строительство жилья способно дать «второе» дыхание строительному комплексу страны.

В современных условиях, когда предпринимаются меры по стабилизации экономики и реформированию кредитно-финансовой сферы, формирование системы ипотечного жилищного кредитования становится одним из приоритетных направлений государственной политики и развития общества.

СИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

[Электронный ресурс]//URL: https://ex-zaim.ru/diplomnaya/ipoteka-jilyih-pomescheniy/

1 Нормативно-правовые акты и судебная практика

.Закон РФ от 29.05.1992 года № 2872-1 «О Залоге» (с изм. внесен ФЗ от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ).

(под ред. от 30.12.2008 №306 — ФЗ).

3.Федеральный закон от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в ред. ФЗ от 03.06.2006г. № 73-ФЗ.

.Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 29.12.2010 №435-ФЗ)

5.Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 30. Ст. 3594.(в ред. от 17.06.2010 №119-ФЗ)

6.Постановление Президиума ВАС № 7965/95 от 02.07.96 // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1996. № 10. С. 68 (Приводится по: Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса. М., 2010.).

7.Постановление № 6/8 Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего. Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02. 2010 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010.

.Информационное письмо ВАС РФ № 122 от 13.12.2007 // Бизнес-адвокат. 2010. № 2.

2 Специальная литература

[Электронный ресурс]//URL: https://ex-zaim.ru/diplomnaya/ipoteka-jilyih-pomescheniy/

9.Афонина А.В. Все об ипотеке. Омега-Л, 2010.

10.Агарков М.М., Братусь С.Н., Генкин Д.М., Серебровский В.И., Шкундин З.И. Гражданское право. Т. 1 / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. Юридическое издательство НКЮ РФ. М., 1999.

.Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.,СТАТУТ 2000-2006.

12.Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 2010.

13.Гришаев С.П. Особенности ипотеки (залога недвижимости) как способа обеспечения исполнения обязательств /Подготовлен для системы ГАРАНТ, 2010.

.Дедиков С.В. Правовые проблемы страхования в ипотеке //Жилищное право, 2010, №№ 9, 10.

15.Захарова Н.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». М.: Юрайт, 2010.

16.Зайнуллина С.Р.К вопросу обращения взыскания на предмет ипотеки //Юрист, 2009, № 38.

.Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 2008.

.Зуйкова Л. Предмет договора об ипотеке //ЭЖ-Юрист, 2006, № 32.

.Кравец Н.В. Особенности и порядок государственной регистрации ипотеки //Право и политика, 2007, № 6.

.Меркулов В.В.Положения об ипотеке в гражданском кодексе Российской Федерации //Правовые вопросы строительства, 2008, № 2.

.Нигматулина Л.Б. Залог денежных средств // Залог и ипотека в российском и зарубежном праве: Материалы международной научной конференции. М.: Институт государства и права Российской академии наук, 2000.

.Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 6-е, стереотипное. М.: Ассоциация «Гуманитарное знание»; «ТЕИС», 2010.

.Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 2000. С. 370; Гражданское право. Обязательственное право: Учебник. Ч. 2 / Отв. ред. Залесский В.В., Павлодский Е.А.: М., 2009.

.Осадченко И.В. К вопросу о государственном стимулировании развития в России жилищной ипотеки //Жилищное право, 2008, № 7.

.Потяркин Д. Безналичные деньги — имущество? // Хозяйство и право. 2010. № 3.

.Проскурин А.Г. Развитие законодательства об ипотеке //Правовые вопросы строительства, 2010, № 2.

27.Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 2007. № 9.

28.Русецкий А.Е. Оформление договора об ипотеке //Право и экономика, 2009, № 1.

.Русецкий А.Е.Договор об ипотеке //Право и экономика, 2006, № 12.

.Смирнова К.В. Становление института ипотеки в России //История государства и права, 2009, № 12.

.Гражданское право. Том 2. Полутом 2: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2009. (автор главы — Шерстобитов А.Е.).

32.Травкин А.А., Арефьева Н.Н., Карабанова К.И. Способы обеспечения исполнения кредитных обязательств: Учебное пособие. Волгоград: ВолГУ, 2010.

33.Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Составил И.М. Тютрюмов. Книга четвертая. М.: Статут, 2009.

34.Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 2004.

.Царапкина О.С. Правовое регулирование ипотеки. Дисс. канд. юрид. наук. М., 2009.

36.Чубуков Г.В. Земельная недвижимость в системе российского права // Государство и право.2010.

37.Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.).

М.: Спарк, 2005.

.Шичанин А.В., Гривков О.Д. Правовые проблемы доступного жилья // Законодательство и экономика. 2005. № 9.

39.Информация содержится на официальном сайте www.park.ru

.Информация содержится на официальном сайте компании «ЮИТ Лентек». www.3363747.812.ru.

41.Информация содержится на официальном сайте МАИФ: www maif.ipoteka.ru.