Первое января 1995 года ознаменовалось событием, которое навсегда войдет в историю российского права. В этот день вступила в силу первая часть Гражданского кодекса Российской Федерации. Стремления авторов-разработчиков Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) были направлены не только на создание систематизированного свода норм, регулирующего общественные отношения (входящие в предмет гражданского права) в современных условиях, но и на создание фундаментального нормативного акта, который в течение длительного времени будет определять развитие всего гражданского законодательства и направлять движение отечественной цивилистической мысли. Отдельные положения ГК РФ, вобравшие в себя передовой, в том числе и мировой опыт, по моему мнению, опережают развитие нашего общества на данном этапе и тем самым в определенной степени детерминируют содержание общественных отношений, что само по себе свидетельствует о глубине и качестве правового содержания в целом всего Гражданского кодекса Российской Федерации. Действительно, «…реальное подтверждение достоинств Гражданского кодекса еще впереди: он, что можно утверждать без малейших колебаний, станет главным звеном законодательной основы становления гражданского общества в России. А пока важно отметить другое — российский Гражданский кодекс по основным своим характеристикам вполне соответствует передовым мировым стандартам. современному уровню гражданского законодательства развитых демократических стран с высокой правовой культурой».
Однако, в силу различных объективных причин пока не все правовые конструкции ПС РФ нашли должное и широкое применение в гражданском обороте. Усматривается определенный консерватизм в правоприменительной деятельности по использованию новых конструкций, что объясняется, на мой взгляд, не отсталостью правового мышления участников гражданских правоотношений или несовершенством законодательства, а, прежде всего, отсутствием необходимых предпосылок, в основном, экономического характера, стабильной финансовой системы, поступательного развития экономики, грамотной бюджетной и налоговой политики и др.
Среди новшеств ГК РФ, известных различным правовым системам и общепризнанных мировым сообществом, но пока не в достаточной степени востребованных во внутригражданском обороте нашей страны, можно указать на: финансовую аренду (лизинг), доверительное управление имуществом, банковскую гарантию и др. Необходимо отметить, что данное обстоятельство не только не отталкивает ученых — юристов от анализа этих институтов, а, наоборот, в силу их новизны является дополнительным побудительным мотивом для их дальнейшего глубокого и всестороннего исследования. Как показывает мировой опыт, по мере развития и совершенствования рыночных отношений в Российской Федерации будут развиваться и находить все более широкое применение многие новые институты гражданского законодательства, в том числе и такие, как банковская гарантия. Задачей науки в данных условиях, как мне представляется, является не только движение в ногу со временем, но и способность заглянуть в будущее, увидеть перспективу использования определенной нормативной базы. которая в настоящее время задействована не в полной мере, определить причины отрешенности отдельных правовых конструкций от реальной действительности, предложить меры, направленные на более активное вовлечение их в гражданский оборот и интеграцию в международную правовую систему.
ПЕНСИОННОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ СЛУЖАЩИХ
... «О государственном пенсионном обеспечении Российской Федерации» от 15.12.2001 N 166-ФЗ и другое законодательство, касающееся темы исследования. Теоретической основой ... Совета Федерации, депутатом Государственной Думы, приостанавливается при замещении им государственной должности Российской Федерации, государственной должности субъекта Российской Федерации, должности государственной гражданской службы ...
Другим важным аспектом в контексте поставленной проблемы является выявление того, «…насколько вв еденные в современное российское право «новые» институты отражают закономерные явления нынешнего гражданского общества, а не являются простым вмонтированием в условиях восторга перед «процветающим рынком» органически не свойственных нашему праву конструкций и категорий».
Исходя их этого, не могут оставаться без внимания со стороны юридической науки причины ограниченности применения банковской гарантии во внутригражданском обороте, одним из внешних проявлений которой является, например, сокращающееся количество судебных дел, связанных с банковской гарантией. Так, по данным судебно-арбитражной статистики количество дел, разрешенных арбитражными судами Российской Федерации по гарантии, сократилось с 500 в 2001 г. до 260 в 2002 г., т.е. уменьшение составило 50%. При этом общая динамика практически всех категорий дел, рассматриваемых арбитражными судами Российской Федерации, свидетельствует о значительном их увеличении.
Но не только указанные обстоятельства свидетельствуют об актуальности избранной темы. За время, прошедшее после вступления в силу первой части ГК РФ, появилось немало интересных и небесспорных публикаций, посвященных банковской гарантии, сформировался определенный опыт ее использования, сложилась соответствующая судебная практика.
К исследованию банковской гарантии обращались, в частности. Г. А. Аванесова, В. В. Витрянский, Б. М. Гонгало, а также В. А. Белов. Н. Ю. Ерпылева, Л. Г. Ефимова, О. М. Олейник, Е. А. Павлодский. О. Н. Садиков, С. В. Сарбаш, другие юристы. На многие теоретические и практические вопросы были предложены ответы, не все из которых являются, на наш взгляд, бесспорными, многое осталось неисследованным. И все же необходимо отметить, что ограниченность использования банковской гарантии участниками гражданско-правовых отношений в практической деятельности, по моему мнению, свидетельствует как о недостаточности научного исследования гарантии и вследствие этого отсутствии нужной научно-познавательной информации о новом способе обеспечения исполнения обязательств, так и о необходимости позитивно-критически проанализировать нормативно-правовое регулирование банковской гарантии в российском праве.
С целью более комплексного и глубокого изучения новой обеспечительной конструкции — банковской гарантии, представляется интересным и заслуживающим внимания научный анализ таких ее элементов как: понятие, правовая природа, характерные черты — юридические признаки (независимость, возмездность, безотзывность, непередаваемость прав), особый субъектный состав гарантии, основание возникновения банковской гарантии, структура и содержание обязательств по банковской гарантии, вопросы практического использования и судебно-арбитражной практики. Попытка решения указанных, а также иных задач, предпринята автором в данной работе.
Алиментные обязательства родителей и детей по законодательству ...
... - 18. Термин «обязательство» выработан отраслью гражданского права. Многие ученые считают ... является одной из важнейших гарантий, которая обеспечивает соблюдение ... обязательства. Во-первых, алиментные обязательства являются имущественными правоотношениями. Их содержание представляет собой определенное материальное обеспечение алиментообязанным лицом алиментополучателя. Такое материальное обеспечение ...
Другой целью настоящего труда, которой можно достичь также только посредством всестороннего изучения банковской гарантии, является формулирование действенных рекомендаций, способствующих более широкому и эффективному использованию банковской гарантии как нового института гражданского права в гражданско-правовом обороте. Таким образом, комплексное и по возможности всестороннее исследование банковской гарантии, являясь целью настоящей работы, одновременно может быть определено и как задача, которую необходимо решить для достижения другой цели — выработки предложений (прежде всего по совершенствованию нормативного регулирования института банковской гарантии), направленных на более активное вовлечение нового способа обеспечения исполнения обязательств в практическую деятельность субъектов гражданско-правовых отношений.
1. Предпосылки возникновения банковской гарантии в Гражданском кодексе Российской Федерации.
Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не, известный отечественному законодательству способ обеспечения гражданско-правовых обязательств . Институту банковской гарантии посвящен параграф 6 главы 23 ГК РФ, в котором содержится 12 статей (с 368 по 379).
В большинстве публикаций, посвященных банковской гарантии, авторы признают принципиальную новизну этого института . В то же время встречались мнения о произошедшей «реабилитации» банковской гарантии. Так, С. В. Сарбаш, в частности, указывает: «с банковской гарантией в период советского законодательства происходили определенные метаморфозы, в результате которых в разделе «Обязательственное право» Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик гарантия как способ обеспечения обязательств была отождествлена с поручительством (п. 6 ст. 68 ОГЗ).
Сейчас, будучи реабилитированной, банковская гарантия является самостоятельным способом обеспечения обязательств» . Далее, тот же автор уже высказывает диаметрально противоположное мнение о банковской гарантии: «данный способ обеспечения исполнения обязательств, хотя и созвучен ранее существо вавшему способу под названием «гарантия», в корне отличен от него и является новым институтом для Кодекса».
Сравнительный анализ гарантии по Гражданскому кодексу РСФСР 1964 г. и Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее по тексту — ОГЗ) с одной стороны, и банковской гарантии по ГК РФ 1994 г. с другой, позволяет сделать вывод об общности их правовой природы — как способа обеспечения исполнения обязательств, и определенной созвучности в названии. В принципе, само проведение сравнительного анализа этих двух правовых конструкций имеет не больше правовых оснований, чем сопоставление банковской гарантии с любым иным способом обеспечения исполнения обязательств.
Способы обеспечения кредитных обязательств
... тем растет необходимость совершенствования института обеспечения исполнения таких обязательств. В настоящее время законодательство предусматривает шесть способов обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Не все они нашли ...
В советский период развития гражданского законодательства гарантия представляла собой — «некий суррогат поручительства …, приспособленный к плановой централизованной экономике». Но, несмотря на указанную производную сущность, гарантия имела большее распространение в имущественном обороте, чем поручительство. Объяснялось это, прежде всего, тем, что хотя в отношениях по договору поручительства могли участвовать любые субъекты, в действительности граждане почти не использовали в своих отношениях поручительство. Напротив, гарантия применялась только в отношениях между хозяйствующими организациями, и в связи с этим, именно гарантия получила достаточно широкое распространение и четкую правовую регламентацию на уровне подзаконных актов. В Гражданском кодексе РСФСР 1964 года отсутствовало определение гарантии как самостоятельного способа обеспечения обязательств. Единственная статья 210 с одноименным наименованием «Гарантия» отмечала особый, указанный выше субъектный состав, и отсылала к нормам, посвященным поручительству, что и послужило фактическим основанием для вывода об однородной сущности гарантии и поручительства. Детальное административно-правовое регулирование гарантии осуществлялось нормативными актами Госбанка СССР, была даже утверждена типовая форма гарантии.
При этом гарантия выполняла не только свою основную функцию — обеспечение обязательств, но и одновременно являлась «санкцией, применяемой Госбанком в отношении хозоргана, не имеющего собственных оборотных средств в пределах норматива … вследствие отклонения от нормального выполнения плана». Интересные положения относительно использования гарантии в советский период были высказаны Е. С. Компанеец. Отмечая реальное практическое значение гарантии в противовес залогу, он также указывал, что «… по своему характеру в практике применения ее Госбанком гарантия неоднородна. В подавляющем большинстве случаев — это санкция. Но иногда она должна быть отнесена к одной из мер обеспечения договорных обязательств». К анализу поручительства и гарантии, выявлению общих черт и различий в советский период обращались многие советские юристы, и дальнейшее исследование указанных способов обеспечения обязательств не является целью настоящей работы.
С введением в действие с 3 марта 1992 г. на территории Российской Федерации Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года, гарантия фактически перестала существовать и стала понятием, синонимичным поручительству.
Но не только во внутригражданском обороте, но и для обеспечения обязательств, вытекающих из внешнеэкономической деятельности советских и иностранных организаций, также в основном использовалась гарантия как разновидность поручительства, выдаваемая Внешторгбанком СССР. Это прямо следует из содержания пунктов 337 и 345 Инструкции Внешторгбанка СССР «О порядке совершения банковских операций по международным расчетам №1 от 25.12.85 г». Данные гарантии, выдаваемые Внешторгбанком СССР, при отсутствии прямой оговорки об обратном, подчинялись советскому законодательству.
Исключением из общего правила о распространении на гарантии отечественного законодательства могла быть ссылка на Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 года, публикация Международной торговой палаты № 325; далее — Правила 1978 года или Публикация № 325).
Расчетные и кредитные обязательства: понятия, особенности, классификация
... средства; расчеты чеками. Под формой расчетов понимается способ исполнения через банк денежных обязательств организации Ефимова Л.Г Банковское право. М., 1994. С. 130 или, иначе, ... Передача денег обычно представляет собой действие должника по исполнению соответствующего денежного обязательства, являющегося частью гражданско-правового обязательства по передаче товаров, выполнению работ или оказанию ...
Указанное выше позволяет сделать заключение об отсутствии какой-либо преемственности между гарантией по советскому законодательству и банковской гарантией в современном российском праве.
Что же обусловило появление банковской гарантии в российском законодательстве? Отвечая на данный вопрос, можно выделить две основные причины. Первая — это влияние международного частного права, и вторая — практическая необходимость в создании эффективного способа обеспечения исполнения обязательств.
До принятия ПС РФ банковская гарантия являлась исключительно институтом международного частного права. Участники рабочей группы по подготовке проекта ПС РФ прямо указывали, что исходным материалом для определения и формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные в 1992 году. Необходимо отметить, ч то банковские гарантии получили широкое распространение в международной практике, особенно в торговых сделках. И чем выше был уровень развития рыночных отношений в отдельных странах, тем шире использовался этот институт.
До издания Публикации № 458 действовали Унифицированные правила по договорным гарантиям в редакции 1978 года (публикация Международной Торговой Палаты № 325), которые и сейчас применяются на практике. Основное отличие Публикации № 325 от новой Публикации № 458 заключается в наличии или отсутствии условия, наступление которого необходимо для платежа по гарантии. В западной литературе одним из основных видов деления гарантии является деление их именно на условные и гарантии по первому требованию. Условными принято считать гарантии, регламентированные Правилами, опубликованными в 1978 году, в соответствии с которыми платеж по гарантии осуществляется только по представлении бенефициаром гаранту решения судебного органа или иного независимого документа, обосновывающего данное требование и свидетельствующего о неисполнении принципалом основного обязательства. Данное обязательное условие для совершения платежа по гарантии стало основной причиной того, что Правила 1978 года не получили широкого распространения. В отличие от них Правила 1992 года предусматривают платеж по первому требованию. Действительно, новые Правила не содержат необходимого условия для реализации прав бенефициара на платеж — доказывать факт неисполнения принципалом обязательства перед бенефициаром. В гарантии может быть предусмотрено, что условием платежа является письменное требование бенефициара или представление иных документов, которые могут быть указаны в тексте гарантии. Таким образом, новые Правила 1992 года стали по своему содержанию более универсальными, а гарантии по первому требованию получили всеобщее признание и широкое распространение.
При проведении сравнительного анализа норм, регламентирующих банковскую гарантию в ГК РФ, с одной стороны, и норм Правил 1992 года, с другой стороны, усматривается различная степень заимствования отдельных положений Публикации № 458 и отражения их в ГК РФ. Содержание многих норм Правил 1992 года творчески переработано, приближено к российской действительности и традициям российского законодательства. В зависимости от степени заимствования отдельных положений и принципов Правил 1992 года по отношению к ГК РФ, представляется возможным выделить четыре группы норм, посвященных банковской гарантии:
Социальные гарантии
... кризиса на наименее защищенные слои населения. 5. Система социальных гарантий населения Рис. 2 Пенсионное обеспечение имеет такие основные формы: трудовая пенсия по возрасту; социальная ... защита включает три основных формы: социальное обеспечение, социальное страхование и социальную помощь. социальный финансирование индексация льгота 1. Социальные гарантии и механизм их реализации В рыночной ...
1) заимствованные полностью;
2) заимствованные частично;
3) незаимствованные;
4) содержащиеся только в ГК РФ.
Первую группу — заимствованных полностью составляют, например, нормы, регламентирующие принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, диспозитивно сформулированные нормы о безотзывности банковской гарантии и непередаваемости прав по ней, вступлении банковской гарантии в силу и др.
Ко второй группе можно отнести перечень лиц, имеющих право выдать гарантию. В дополнение к лицам, указанным в ГК РФ, Правила 1992 года указывают и на иных физических и юридических лиц.
К третьей группе, т. е. незаимствованных, относятся положения ст. 3 Публикации № 458, включающие в себя перечень условий, которые должны быть обязательно указаны во всех гарантиях. В соответствии со ст. 3 Правил 1992 года, во всех гарантиях должны быть указаны:
1. принципал;
2. бенефициар;
3. гарант;
4. лежащая в основе сделка, по которой требуется выдача данной гарантии;
5. предельная сумма, которая может быть выплачена, и валюта, в которой платеж должен быть осуществлен;
6. дата окончания действия гарантии и/или обязательства, при наступлении которых действие гарантии считается законченным;
7. условия, при которых возможно требование платежа;
8. положения для уменьшения суммы гарантии.
В ГК РФ аналогичной статьи нет. Определение обязательных условий банковской гарантии осуществляется через анализ всех норм, посвященных банковской гарантии. Отсутствуют в ГК РФ так же нормы, содержащиеся в ст. 8 Правил 1992 года, о возможности включения в текст гарантии положений, касающихся уменьшения суммы гарантии, а так же нормы ст. 26 Публикации № 458 о продлении срока действия гарантии по просьбе бенефициара в качестве альтернативы его требования о платеже.
К новеллам, включенным авторами — разработчиками ГК РФ, относятся следующие нормы, содержащиеся только в ГК РФ и не имеющие аналогов в Правилах 1992 года:
- во-первых, — норма ст. 369 ГК РФ, которая по существу определяет правовую природу этого института, как способа обеспечения исполнения обязательств по российскому законодательству и указывает на возмездный характер банковской гарантии — необходимость уплаты принципалом гаранту вознаграждения за ее выдачу;
- во-вторых, — разграничение в ст.
377 ГК РФ норм, регламентирующих ограничение выплачиваемой суммы по гарантии и ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии. Данное разграничение также отсутствует в Правилах 1992 года. Кроме того, и объем ответственности гаранта перед бенефициаром в соответствии с п.2. ст.377 ГК РФ не ограничивается суммой, указанной в гарантии, как это следует из ст. 16 Правил 1992 г.;
-в-третьих, — положение ст. 379 ГК РФ, устанавливающее право гаранта на регрессное требование о возмещении с принципала сумм, уплаченных бенефициару в соответствии с условиями банковской гарантии.
Место банковской гарантии в системе современного гражданского права Российской Федерации.
По своей юридической природе банковская гарантия является одним из шести способов обеспечения исполнения обязательств, устанавливаемых Гражданским кодексом Российской Федерации. Исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком. Однако, из ст. 329 ГК РФ следует, что данный перечень не является исчерпывающим. Законом или договором могут быть предусмотрены и другие способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Цель банковской гарантии — это общая цель всех способов обеспечения исполнения обязательств — «гарантирование исполнения основного обязательства и стимулирование должника к надлежащему поведению».
Банковский вклад
... составление все же необходимо. Как показывает опыт, большинство разногласий при исполнении обязательств по банковскому вкладу возникает из-за недостаточно четко сформулированных сторонами существенных ... лишь некоторые, наиболее часто встречающиеся в банковской практике вопросы, касающиеся заключения и исполнения договоров банковского вклада. Оформление договора банковского вклада Как следует из ст. ...
Как «способ укрепления обязательства» банковская гарантия призвана обеспечить точное и неуклонное исполнение должником (принципалом) своего обязательства перед кредитором (бенефициаром).
Каких-либо ограничений видов обязательств, которые могут быть обеспечены банковской гарантией, закон не устанавливает. В то же время практика показывает, что наиболее часто гарантия, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, применяется в правоотношениях с участием банков. Исключением являются только неустойка и задаток, которые представляют собой одновременно и способы обеспечения исполнения обязательств, и меры гражданско-правовой ответственности, что определяет достаточно широкое их использование другими лицами в самых различных гражданских правоотношениях. Отсутствие указания банковской гарантии в главе 11 Налогового кодекса Российской Федерации (часть первая, ред. 02.01.2000г.) , не может служить препятствием использования банковской гарантии для обеспечения исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов.
При совершении сделки по выдаче банковской гарантии необходимо помнить, что ее природа как способа обеспечения исполнения обязательств весьма специфична. С одной стороны, банковская гарантия, находясь в одном ряду с другими способами обеспечения исполнения обязательств, является средством стимулирования надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром, что вроде бы должно свидетельствовать о ее дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству. Однако, с другой стороны, в силу прямого указания закона (ст. 370 ГК РФ), обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она была выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Следует отметить, что независимость обязательства гаранта от основного обязательства является отличительной особенностью банковской гарантии, выделяющей ее среди других способов обеспечения обязательств, предусмотренных законодательством.
По своей юридической конструкции банковская гарантия наряду с поручительством относится к способам обеспечения исполнения обязательств, которые не связаны «… с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя». Как поручительство, так и банковская гарантия характеризуются появлением третьего лица (поручителя, гаранта) в дополнение к лицам, участвующим в основном обязательстве (кредитор, должник), которое в силу соответствующего обязательства, выданного кредитору, стимулирует исполнение основного обязательства всем своим имуществом. Только если при поручительстве этим третьим лицом может быть любой субъект гражданского права, то круг лиц -гарантов строго определен и ограничен законом.
Понятие и виды кредитных обязательств
... ее использование. Порядок, сроки и другие условия исполнения данного обязательства типичны для любых кредитных отношений и поэтому ... в месте нахождения банка или кредитной организации ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком ... право - правом требования. В рамках кредитного обязательства кредитор в основном предоставляет заемщику наличные деньги, но также возможно ...
Несмотря на достаточно четкую определенность места института банковской гарантий в системе обязательственного права, в юридической литературе можно встретить мнения об отнесении банковской гарантии к другим гражданско-правовым институтам. Например, Е. А. Павлодский сначала указывает, что банковская гарантия в соответствии со ст. 329 ГК РФ относится к способам обеспечения исполнения обязательств, отмечает ее характерные черты, а далее высказывает совершенно неожиданное положение о том, что «отнесение банковской г арантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств». Правда какого-либо обоснования этому, достаточно неординарному выводу, Е. А. Павлодский не приводит.
Тему сходства и сравнения банковской гарантии с правоотношением по страхованию развивает и Т. А. Фадеева. По аналогии с обязательством по страхованию она указывает на возможное наличие в банковской гарантии гарантийных случаев. По ее мнению «… в гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемые случаи, т.е. перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Наличие в банковской гарантии перечня «гарантийных случаев» сближает ее с договором страхования» .
По моему мнению, из существа норм ГК РФ, посвященных банковской гарантии, невозможно установить, что они содержат какие-либо положения, включающие понятие «гарантийных случаев». И даже если гарант укажет их в гарантии в качестве основания предъявления бенефициаром требования о выплате денежной суммы, то, исходя из принципа независимости обязательства гаранта по совершению платежа от основного обязательства, данные гарантийные случаи не должны иметь какого-либо правового значения для участников правоотношений, связанных банковской гарантией. Бенефициару достаточно формально отразить в своем требовании к гаранту, в чем состоит нарушение обязательств принципала перед ним. Действительная судьба основного обязательства и наступление или отсутствие «гарантийных случаев» не должны оказывать никакого влияния на обязательство гаранта. В отличие от банковской гарантии, в законодательстве, посвященном страхованию, под страховым случаем понимается совершившееся событие, предусмотренное договором страхования иди законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю. застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лицам (ст. 9 Закона РФ от 27.11.92 г. № 4015-1, в ред. 31.12.97 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации»).
Следовательно, по договору страхования страховой случай является необходимым и обязательным условием для выплаты страховой суммы.
Необходимо помнить, что банковская гарантия и страхование представляют совершенно разные институты обязательственного права. И в связи с этим представляется весьма справедливым следующее замечание В. В. Витрянского: «…хотелось бы обратить внимание на необходимость при исследовании правовых проблем, если не уважать, то хотя бы учитывать волю законодателя, который в числе других способов обеспечения исполнения обязательств назвал и банковскую гарантию (п.1 ст. 329, ст. 368 — 379)» . Таким образом, можно сделать следующие выводы:
Государственные и муниципальные гарантии и поручительства
... наименование органа, выдавшего гарантию от имени указанного гаранта; определение объема обязательств по гарантии. Срок гарантии определяется сроком исполнения обязательств, по которым предоставлена гарантия. Гарантии предоставляются, как ... заключенному между ними, оценивает достаточность действий кредитора по возврату основного долга и определяет размер убытков кредитора, подлежащих возмещению ...
1. В соответствии с российским гражданским законодательством банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств. Каких-либо ограничений по видам обязательств, которые могут обеспечиваться гарантией, законодательство не устанавливает. Банковской гарантией могут быть обеспечены любые обязательства — как возникшие, так и те, которые появятся в будущем. Как правовое средство обеспечения надлежащего исполнения должником (принципалом) основного обязательства, банковская гарантия отличается от других способов обеспечения исполнения обязательств своей независимостью от основного обязательства.
2. Банковская гарантия не является мерой ответственности. Тем не менее, совершение должником (принципалом) гражданского правонарушения перед кредитором (бенефициаром) по основному обязательству и последующее исполнение гарантийного обязательства (посредством регрессного требования гаранта) могут привести к дополнительным имущественным лишениям должника (принципала).
3. В силу банковской гарантии по отношению к сторонам основного обязательства появляется третье лицо — гарант, которое дает обязательство уплатить денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате и тем самым укрепляет основное обязательство, гарантируя его надлежащее исполнение всей своей имущественной сферой.
4. Банковская гарантия не связана с предварительным выделением имущества, однако, в силу экономической весомости личности гаранта и принципа независимости гарантии от основного обязательства, является не менее эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, чем, например, залог или задаток.
5. Как способ обеспечения исполнения обязательств банковская гарантия может быть определена следующим образом.
Банковская гарантия представляет собой предусмотренный законодательством способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств, независимый от основного обязательства, в силу которого банк, иная кредитная или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кр едитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
3. Юридические признаки банковской гарантии.
Несмотря на свою новизну, банковская гарантия занимает достойное место в структуре первой части ГК РФ. В главе 23 «Обеспечение обязательств» ей посвящен параграф 6, состоящий из 12 статей.
Нормы, посвященные банковской гарантии, начинаются именно с легального определения понятия данного института.
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст.368 ГК РФ).
Даже поверхностный анализ дефиниции, заключенной в ст.368 ГК РФ, а также других норм, регламентирующих гарантийное обязательство, позволяет установить, что банковская гарантия — это сложное по своему юридическому содержанию правоотношение, которое не сводится к одному обязательству гаранта перед бенефициаром, а включает в себя целый комплекс обязательств между участниками отношений по банковской гарантии. Тем не менее, данные отношения не могут рассматриваться изолированно от обязательства гаранта перед бенефициаром, по своей сути главного обязательства, несмотря на то, что некоторые отношения предшествуют появлению гарантийного обязательства и фактически опосредствуют его появление, выполняя тем самым вспомогательную, организационную функцию в установлении гарантии. Другие обязательства реализуются в результате исполнения гарантийного обязательства, что свидетельствует об их зависимости от главного обязательства.
Таким образом, совокупность организационно-вспомогательных отношений (способствующих появлению банковской гарантии), а также производных от гарантийного обязательства отношений между гарантом и принципалом объединяется вокруг самостоятельного экономического отношения — главного обязательства гаранта перед бенефициаром.
Используя определение правового института, предложенного В. С. Якушевым , можно предположить, что банковская гарантия как институт гражданского права представляет собой основанную на законе совокупность норм, призванных регулировать в пределах предмета гражданского права обладающее относительной самостоятельностью и независимостью главное обязательство гаранта перед бенефициаром по уплате денежной суммы, а также другие организационно-вспомогательные и зависимые отношения между участниками банковской гарантии.
Банковская гарантия характеризуется рядом юридических особенностей, отличающих ее от других способов обеспечения исполнения обязательств. При этом некоторые особенности ранее вообще не были известны отечественному гражданскому законодательству.
По мнению В. С. Якушева правовым институтом признается основанная на законе совокупность норм, призванных регулировать в пределах предмета данной отрасли права определенное, обладающее относительной самостоятельностью, общественное отношение, а также связанные с ним (зависимые от него) производные отношения.
Само понятие «банковская гарантия» является весьма условным. В действительности из этого наименования не следует, что выдача гарантий является исключительно прерогативой банков. Субъектами банковской гарантии являются три лица: гарант, принципал и бенефициар. В качестве гаранта по банковской гарантии вправе выступать только три субъекта: банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. В Федеральном законе Российской Федерации «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.12.90 г. (в ред. 03.02.96 г.) вместо термина «кредитное учреждение» используется понятие «небанковская кредитная организация». Следовательно, гарантами могут быть банки, небанковские кредитные организации и страховые организации Таким образом, банковскую гарантию вправе выдать не только банки. Обоснованием использования в наименовании «банковская гарантия» именно слова «банковская» может являться, в частности, то обстоятельство, что в соответствии со ст. 5 Федерального закона Российской Федерации «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.12.90 г. (в ред.08.07.99 г.) выдача банковских гарантий является именно банковской операцией, т.е. является сделкой, которую вправе совершать банки и иные небанковские кредитные организации. Страховые организации, совершая сделку по выдаче банковской гарантии, также совершают сделку, являющуюся по определению Федерального закона «О банках и банковской деятельности», банковской операцией. Следовательно, для выдачи банковской гарантии, т.е. осуществления банковской операции, в соответствии со ст. 13 указанного выше закона, регулирующего банко вскую деятельность, страховым организациям, как и кредитным организациям, необходимо получить лицензию Центрального банка Российской Федерации. Рассмотрение правовых вопросов, связанных с анализом и характеристикой субъектного состава банковской гарантии, является одним из ключевых в процессе научного исследования банковской гарантии и будет продолжено в третьей главе настоящей работы.
Независимость банковской гарантии.
Из всех отличительных особенностей анализируемой обеспечительной конструкции, выделяющих ее из круга других, предусмотренных ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств, первое место, безусловно, принадлежит независимости обязательства гаранта по банковской гарантии от основного обязательства. Принимая во внимание определяющее значение независимости банковской гарантии в ее характеристике, и учитывая, что данная черта является ключевой (можно даже сказать исключительной — т.е. присущей из всех способов обеспечения исполнения обязательства только банковской гарантии) в сущности и назначении гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, считаю возможным обозначить независимость банковской гарантии, как специальный принцип, свойственный данному институту гражданского права. Не будет преувеличением указание на то, что принцип независимости гарантийного обязательства, являясь основным началом нормативного регулирования банковской гарантии в ГК РФ, буквально пронизывает все этапы динамики исследуемого способа обеспечения исполнения обязательств и в значительной степени определяет специфичность содержания правоотношений, возникающих между субъектами банковской гарантии.
Данный принцип нашел свое законодательное закрепление в ст. 370 ГК РФ («Независимость банковской гарантии от основного обязательства»), в которой, в частности, указывается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.
Несомненно, что правильное понимание и раскрытие содержания независимости банковской гарантии представляет определенную теоретическую значимость и практическую ценность.
Прежде всего, следует четко разграничивать название ст. 370 ГК РФ («Независимость банковской гарантии от основного обязательства») и сам принцип, заключенный в содержании данной нормы: «предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от … основного обязательства …». Таким образом, от основного обязательства не зависит именно обязательство гаранта, а не вся банковская гарантия, представляющее собой сложное по своему юридическому содержанию правоотношение. Необходимо отметить, что заголовок данной статьи, как правильно указал Витрянский В. В., «… не имеет никакого правового значения» , и акцент должен быть обращен на содержание нормы, включенной в указанную статью ГК РФ. В то же время указание на неудачное формулирование наименования ст. 370 ГК РФ («Независимость банковской гарантии от основного обязательства») было бы не совсем обоснованным из-за трудности подбора заслуживающего внимания альтернативного варианта заголовка. Использование, например, такого развернутого слов/сочетания, как «независимость обязательства гаранта от основного обязательства», по моему мнению, действительно больше подходит к положениям самой нормы (ее содержательному аспекту), чем к названию, в связи с чем полагаю и в дальнейшем возможно использование наименования принципа («Независимость банковской гарантии»), при этом, имея в виду, что в действительности речь идет только о независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства.
Как способ обеспечения исполнения обязательств (пусть даже и весьма своеобразный), банковская гарантия своим «рождением» обязана, прежде всего, основному обязательству. Функциональное предназначение банковской гарантии идентично другим способам обеспечения исполнения обязательств и заключается в юридическом гарантировании надлежащего исполнения первичного обязательства. Взаимосвязь основного обязательства с банковской гарантией (проявляющаяся в обусловленности «появления на свет» второй сделки от первой) является неизбежной и предопределена правовой природой банковской гарантии, как одной из обеспечительных мер. Такие субъекты банковской гарантии как принципал и бенефициар не только связаны через гаранта отношениями, возникающими из сделок, направленных на установление гарантийного обязательства. Эти же лица параллельно являются и субъектами основного обязательства, опосредующего появление банковской гарантии. Следовательно, и между указанными субъектами основного обязательства (первичного) и субъектами банковской гарантии существует прямая связь (зависимость), выражающаяся в их фактическом личностном совпадении. Другим обстоятельством, на которое необходимо обратить внимание, является то, что от основного обязательства не зависит обязательство гаранта перед бенефициаром именно в отношениях между ними. Данная оговорка, содержащаяся в исследуемой норме ГК РФ, также в определенной степени сужает действие принципа независимости банковской гарантии. Юристы, исследующие независимость банковской гарантии, иногда обращают внимание на этот правовой нюанс указанной нормы, ограничиваясь, например, указанием следующего: «суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними)».
Действительно, такой смысл прямо следует из нормы ст. 370 ГК РФ, и сделанный В. В. Витрянским Акцент соответствует содержанию указанной нормы ГК РФ. Однако, в таком случае, исходя из процитированного выше толкования ст. 370 ГК РФ, можно предположить, что в отношениях между кем-то (или от отношений между кем-то еще) обязательство гаранта перед бенефициаром может зависеть от основного обязательства. Но такое логическое заключение может вызвать только справедливое недоумение. Обязательство, о котором говорится в ст. 370 ГК РФ, может иметь только две стороны: гарант (должник в обязательстве по банковской гарантии) и бенефициар (кредитор).
Начиная часть нормы («предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит…») с высокой степенью юридической достаточности свидетельствует, что данное обязательственное правоотношение может существовать именно между гарантом и бенефициаром. Поэтому последующая часть нормы «… в отношениях между ними…» должна быть исключена как не несущая никакой реально существующей смысловой нагрузки и создающая предпосылки для ошибочного или, по крайней мере, спорного толкования принципа независимости обязательства гаранта от основного обязательства.
Общеизвестно, что предусмотренные ГК РФ способы обеспечения исполнения обязательств обладают свойством акцессорности, то есть, носят зависимый от основного обязательства характер. Зависимость способов обеспечения исполнения обязательств (вторичных обязательств), производных от основного обязательства (первичного), находит свое выражение в следовании вторичных обязательств динамике первичного обязательства. Так, при признании недействительным основного обязательства или его прекращении аналогичная «правовая судьба» ожидает и соответствующий ему способ обеспечения исполнения обязательств. Пункт 3 ст. 329 ГК РФ прямо указывает, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. Иное, как раз, установлено для банковской гарантии процитированной выше ст. 370 ГК РФ. Правовая уникальность обязательства гаранта по банковской гарантии заключается в том, что после своего установления, гарантийное обязательство не следует «судьбе» основного обязательства (что характерно для других способов обеспечения, предусмотренных ГК РФ), а пребывает в своеобразном индивидуально-правовом, обособленном регулировании, изолированном от какого-либо влияния со стороны основного обязательства. По крайней мере, такой смысл, по моему мнению, заложен в ст. 370 ГК РФ.
Независимость обязательства гаранта в банковской гарантии от основного обязательства проявляется в следующих аспектах:
1. Недействительность основного обязательства не может повлечь недействительность обязательства гаранта перед бенефициаром.
2. Исполнение должником основного обязательства (полностью или в части) не прекращает (ни полностью, ни в части) обязательства гаранта по банковской гарантии.
3. Прекращение основного обязательства по любому основанию не влечет прекращение банковской гарантии.
4. Перевод должником в основном обязательстве своего долга на другое лицо не может повлечь прекращения обязательства гаранта либо являться основанием для освобождения гаранта от исполнения обязательства.
5. Изменение основного обязательства не влечет прекращения банковской гарантии.
6. С истечением срока исковой давности по основному обязательству не истекает срок исковой давности по гарантийному обязательству, вытекающему из банковской гарантии.
Обобщив перечисленные выше аспекты, можно констатировать, что принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением (динамикой) основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия.
Возмездный характер гарантии.
Среди юристов, обращающихся к исследованию банковской гарантии, существует мнение, согласно которому банковская гарантия характеризуется возмездностью , которое базируется на п.2 ст. 369 ГК РФ, определяющем, что за выдачу бан ковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. На данной норме также основывается и несколько иной вывод, отличающийся от выше изложенного: «…банковская гарантия выдается на возмездной основе…». При определенной внешней схожести указанных положений между ними усматривается, на мой взгляд, принципиальное отличие, одним из доказательств которого и является разное формулирование данного признака банковской гарантии.
Возмездность как классифицирующий признак банковской гарантии может относиться только к сделке (как юридическому факту, на основании которого возникает обязательство гаранта перед бенефициаром) и должна предполагать наличие встречного имущественного представления в противовес обязательству гаранта. Но данного обязательства у бенефициара возникнуть не может, так как для этого отсутствуют необходимые правовые предпосылки, а процитированная выше норма ГК РФ определяет субъекта, уплачивающего гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Им является принципал. Следовательно, выплата вознаграждения касается только отношений принципала и гаранта, между которыми устанавливается правоотношение (предшествующее сделке по выдаче банковской гарантии), в соответствии с которым гарант обязуется дать бенефициару письменное обязательство уплатить денежную сумму, а принципал уплачивает за это гаранту вознаграждение.
Таким образом, сделка по выдаче банковской гарантии, содержащая обязательство гаранта, является безвозмездной (гарант не получает встречного имущественного представления от второй стороны — бенефициара).
Возмездной является сделка — соглашение между принципалом и гарантом по предоставлению бенефициару банковской гарантии (далее — соглашение по предоставлению банковской гарантии), на основании которой и возникает обязательство по уплате принципалом вознаграждения гаранту.
